1979年7月，当全国人大通过中国第一个正式的企业法——《中外合资经营企业法》（以下简称合资企业法）的时候，中国还没有其他形式的企业立法，甚至连最基本的企业法——公司法也没有。这使合资企业法以及其后陆续颁布的《中外合作经营企业法》（以下简称合作企业法）和《外资企业法》在相当长时期内，自成体系，独往独来了十几年。1993年12月《中华人民共和国公司法》的颁布，使外商投资企业法与公司法的衔接问题第一次摆到了人们面前，将它们纳入企业法的统一体系并予以适当的协调，成为公司法颁布后企业法立法及其理论实践面临的新任务。尽管《公司法》的立法者早对此给予了充分的注意，并在第18条中作出专门规定：”外商投资的有限责任公司适用本法，有关中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业的法律另有规定的，适用其规定。”然而，由于这些法律颁布的时间相差了十几年，相关法律之间应有的协调和分工对它们来说显然无法苛求，而后来的面向所有公司企业的公司法也难以顾全很早颁布的外商投资企业法，这就留给了立法者和法学者许多需要进一步探讨解决的问题。

一、外商投资企业的法律类型

中国的外商投资企业，是指依照中华人民共和国法律，在中国境内设立的、部分或全部资金来自境外，外国投资者因此对企业具有相应的支配、控制权的企业。外商投资企业的基本法律特征：（1）它是依照中华人民共和国法律在中国境内设立的企业；（2）企业的资金部分或全部是由外国投资者投入的；（3）外国投资者对外商投资企业享有全部或部分的控制权。所以，中国的外商投资企业是国际私人资本对中国进行直接投资的方式。

依照现行外商投资企业法，外商投资企业主要以三种法律形式存在，即：中外合资经营企业、中外合作经营企业及外资企业。中外合资经营企业（以下简称合营企业）是指中国合营者与外国合营者依照《合资企业法》等有关法律的规定，在中国境内设立的共同投资、共同经营、按出资比例分享利润、承担风险与亏损的企业。中外合作经营企业（以下简称合作企业）是中国合营者和外国合营者依照《合作企业法》，在中国境内设立的、由合同确立双方权利和义务、并根据合同从事生产经营的企业。外商企业则是依照《外资企业法》，在中国境内设立的全部资本由外国投资者投资的企业。

在上述三种企业形式中，外资企业的特点十分突出，它是由外国个人、企业、公司或其他经济组织单独投资、单独经营、单独承担风险。而合资企业与合作企业之间则有许多相似、甚至相同之处，但二者仍有着基本的差别，即合资企业是股权式组织，而合作企业是契约式组织。合资企业各方的各种投资形式包括现金、设备、厂房、技术、土地使用权等都要以同一货币单位计算股权，利润的分享和风险的承担都以股权为依据，合营期限也比较长。而合作企业合作各方提供的现金、设备、土地、技术、劳动力等不作为股本投入，利润的分配完全依据各方签订的协议，合营期限一般比合资企业短。从组织形式上看，合资企业必须是具有法人资格的企业，而合作企业则可以是不具有法人资格的组织。

除上述三种外商投资企业外，进入90年代以来，还出现了一种所谓的中外股份有限公司，它是指一定人数以上的中外股东设立、全部资本由等额股份构成，外国股东可自由兑换外币购买并持有公司注册资本一定比例（25%）以上股份、股东以其所认购的股份对公司承担责任，公司以全部资产对公司债务承担责任的企业法人。中外股份有限公司是否成为一种新的外商投资企业类型，目前尚无专门的法律予以规定，其法律地位和发展前景如何，是这一领域有待探讨的问题之一。

二、外商投资企业的法律性质及其与公司的关系

1、合资企业的法律性质。

《合资企业法》第4条规定：“合营企业的形式为有限责任公司”，该法《实施条例》第2条又规定：“中外合资经营企业是中国的法人，受中国法律的管辖和保护。”可以说，合资企业法是将有限公司概念引入中国现行企业立法的第一个法律，也就从这时起，中国才开始使用有限公司的名称，而且在这之后很长一段时期内，有限公司一直是合资企业和其他外商投资企业的专有名称或代名词。当然，合资企业法中对有限公司的规定是十分简单的，不过是在第4条中以下定义的形式提到了有限公司，并未进一步解释有限公司的具体特点和条件，虽然该法的《实施条例》对股东有限责任作了进一步规定，即“合营各方对合营企业的责任以各自认缴的出资额为限”，但总体说来，合资企业法虽规定了其作为有限公司的性质，但当时，尚缺少关于有限公司的系统立法，而这一任务恰好是后来的公司法来完成的。1993年颁布的公司法对有限公司作了全面、系统的规定，从而也使合资企业的法律性质得到了具体、充分的论述。

公司法规定，有限公司是由2个以上、50个以下的股东共同出资设立、股东以其出资额为限对公司承担责任、公司以其全部资产对公司的债务承担责任的企业法人。合资企业法既然把合资企业定性为有限公司，那么合资企业与有限公司的关系就是显而易见的，即合资企业是有限公司的一种，其与普通有限公司的区别在于股东必须由中方投资者和外方投资者共同组成。换言之，合资企业如无方股东，即成为普通有限公司，如无中方股东，则变成了外资企业。因此股东的国籍构成是合资企业区别于其他公司或企业的根本标志。

2、合作企业的法律性质。

如果说合资企业属于有限公司的一种是十分明确的话，那么合作企业的法律性质则是较为模糊的。《合作企业法》第2条规定：“合作企业符合中国法律关于法人条件的规定的，依法取得中国法人资格。”言下之意，如不具备法人条件的，也就不能取得中国法人资格。由此可见，中国的合作企业，可分为法人式和非法人式。而从实践情况看，已经成立的合作企业，大都具有法人资格，非法人的合作企业为数很少。
法人式合作企业的具体法律形式如何?《合作企业法》并未加以规定。从理论上说，既然没有规定，就可以采取任何公司形式作为其法律形式?如有限公司、股份有限公司乃至无限公司等。然而，根据合作企业法的具体规定，法人式合作企业却只能采取有限公司的形式，而不可能采取股份有限公司或无限公司的形式，因为它不可能像股份有限公司那样以公开募集股份的方式来筹集资本，它的股东权利也不表现为数额均等的、可自由转让的股份，它的利益分配、风险负担等也与股份有限公司不同。合作企业更不可能采取无限公司形式，合作企业是以自己的独立财产对外承担责任，而它的合作者则以合同约定的比例承担有限责任。这都与无限公司的特点完全不同。

非法人式合作企业的法律形式，《合作企业法》同样未加规定。目前，理论上一般认为，这种企业应属于合伙企业，合伙人的权利义务由合同约定，合伙人对企业债务承担无限责任。中国法律目前对企业间的合伙尚无统一规定，已经颁布的《合伙法》从法条词义看，只适用于公民个人之间组成的合伙企业。就性质而言，非法人型合作企业与《民法通则》第52条规定的合伙型联营组织相类似，按该条规定：“企业之间或者企业、事业单位之间联营，共同经营，不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有或者经营管理的财产承担民事责任，依照法律规定或者协议的约定负连带责任的，承担连带责任。”因此，有人主张，在目前法律对非法人型合作企业未作规定的情况下，其法律形式可参照合伙型联营组织的规定执行。

3、外资企业的法律性质。

对外资企业法的法律性质，《外资企业法》作了与《合作企业法》几乎完全相同的技术性规定，即“外资企业符合中国法律关于法人条件的规定的，依法取得中国法人资格”，这表明，外资企业同样可分为法人式的外资企业和非法人式的外资企业。同时，《外资企业法实施细则》又规定：“外资企业的组织形式为有限责任公司，经批准也可以为其他责任形式。外资企业为有限责任公司的，外国投资者对企业的责任以其认缴的出资额为限。外资企业为其他责任形式的，外国投资者对企业的责任适用中国法律、法规的规定。”由此可见，外资企业的组织形式更为灵活，具有法人资格的外资企业可以是有限责任公司，也可以是股份公司。而不具有法人资格的外资企业则可能采取合伙企业、也可能采取独资企业的形式。然而，如前所述，中国目前只有关于个人合伙企业的规定，外资企业如为外国法人组织所设，同样缺少进一步的法律调整。至于独资企业，1999年颁布的个人独资企业法明确规定不适用于外商独资企业。

三、外商投资企业法与公司法的法律适用与冲突

外商投资企业本是一类法律性质多样化的企业组织，除其中的合资企业属于确定无疑的有限公司外，合作企业和外资企业中既可能采取法人型的有限公司形式，也可能采取非法人型的其他企业形式。外商投资企业与公司之间的这种互相交叉关系所导致的必然结果则是外商投资企业法与公司法之间的法律适用上的冲突，即对于一个有限公司性质的外商投资企业来说，其设立、组织机构及其活动，到底遵循外商投资企业法，还是公司法？

在此问题上，尽管《公司法》第18条作了协调性的原则规定，即：“外商投资的有限责任公司适用本法；有关中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业的法律有特别规定的，适用其规定。”但仍然无法完全消除它们之间的冲突。同时，由于外商投资企业法本身的先天不足，其原已存在的问题在公司法颁行后也暴露的更加突出：

1、法律适用对象的冲突。

公司法规定，外商投资的有限责任公司适用公司法，但何为“外商投资的有限责任公司”？合资企业肯定属于此类没有疑义，但合作企业和外资企业中，究竟哪些属于有限公司，迄今却没有更清晰的标准。有限公司的基本法律特征是它具有法人资格，那么又如何确定合作企业和外资企业的法人资格呢？
在此问题上，《民法通则》第41条的规定自该法颁布以来，就是一个看起来清楚、实际上极为模糊的条文。它规定：“中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业，具备法人条件的，依法经工商行政管理机关核准登记、取得中国法人资格。”这里首先将外商投资企业分为具有法人资格和没有法人资格的二类，而区别的标准则是是否具备法人条件。如果法定法人条件比较严格和具体的话，也许这一标准可以真正地将外商投资企业作实质性的划分。然而，民法通则所确定的法人条件却是较为宽松和抽象的。它要求的条件不过是：（一）依法成立；（二）有必要的财产或者经费；（三）有自己的名称、组织机构和场所；（四）能够独立承担民事责任。

毫无疑问，规定法人条件的目的是为了将法人与非法人加以区别，然而，依据上述的法人条件，却很难实现这一立法目的。事实上，非法人的独资企业、合伙企业同样也需要依法成立，财产条件同样也有必要，甚至数额超过法人企业的财产，而且也当然应有自己的名称、组织机构和场所，这三个条件并不成为它们区别于法人企业的标志。至于第四个条件一一能够独立承担民事责任，确是法人企业与非法人企业的根本差异，但这一差异究竟是因某一企业已取得或意欲取得法人资格而确定自己承担独立责任，还是因其客观上具有独立承担责任的能力而产生，换言之，独立的责任，到底是一种主观条件，还是客观条件。假如是一种主观条件的话，那么企业是否能够独立承担责任就是设立者的一种纯主观的选择，如此而言，如果没有其他因素的考虑，恐怕没有多少企业的设立者愿意选择企业的非独立责任，即投资者的无限连带责任，而只会选择企业独立责任和投资者的有限责任。假如独立民事责任是一种客观条件的话，那么这种抽象的条件根本不具有衡量企业责任能力的作用，撇开法律的强制规定，独资企业、合伙企业同样也可以以其营业的财产独立承担民事责任、而这种独立能力

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