国际私法作为一门主要是解决法律冲突的部门法，其最早的理论基因孕育于古罗马人的万民法。在国际私法发展历史上，其理论和学说产生两次质变和飞跃，促使国际私法形成一个逻辑缜密、体系完整的部门法。公元14世纪发轫于意大利的法则区别说确立了近代国际私法的基本雏形，公元19世纪创立于德国的法律关系本座说奠定了现代国际私法的理论基石。意大利的法则区别说和德国的法律关系本座说是国际私法历史上坐标轴式的核心思想，不同时代的理论和学说都通过与坐标轴式的核心思想建立的关系来确定自己在历史上所占据的位置。

历史从来都不是一个任人打扮的小姑娘。而当我们沿着历史的脉络对国际私法理论进行细细梳理时，不禁发现国际私法的理论流变与西方法哲学思潮的递嬗有千丝万缕的联系。笔者认为，源远流长的自然法思想为14世纪意大利法则区别说的诞生提供了理论资源，而当19世纪分析实证主义法学在西方大行其道时，德国的法律关系本座说适时而生，促进了国际私法成文立法的发展，而20世纪法社会学理论在西方的兴起，亦提供给我们崭新的处理法律冲突的智慧和经验。

一、自然法理论与意大利法则区别说的崛起

14世纪初，在意大利出现了文艺复兴运动的萌芽。恩格斯说：“这是一个人类前所未有的最伟大的进步的革命。”〔1〕(P.5)文艺复兴时期表现在哲学、文学、艺术、法学和自然科学等方面的思想内容，通常称为“人文主义”。人文主义主张以人为中心，反对以神为中心；提倡理性，追求知识和技术；反对封建特权，否认对教会的绝对服从，痛斥经院哲学〔2〕(P.118)。

文艺复兴的一个著名口号是“回到古代去”，其实质是用古希腊、古罗马的精神旗帜指引时代的进步潮流。笔者认为，贯穿西方精神文明的主线是渊源于古希腊的理性精神，正是这种理性精神在14世纪的复兴引导着西方文明走上了一条与东方文明以及其他文明所迥然不同的发展道路。而理性精神一直是自然法理论的基本内核。

人们对理性的最早认识之一来自于古希腊斯多葛派哲学。其奠基人芝诺认为整个宇宙是由一种实质构成，这种实质就是理性。理性作为一种遍及宇宙的普世力量，乃是法律和正义的基础。因此，存在一种基于理性的普遍的自然法，它在整个宇宙中都是普遍有效的。人类不应当因其正义体系不同而建立不同的城邦国家，他们创立了一种以人人平等的原则和自然法的普遍性为基础的世界主义哲学〔3〕(P.13)。

斯多葛派的自然法理论构成了古罗马中万民法的理论基石。而万民法的创设是古罗马人解决法律冲突的一种尝试，从这个意义上来看，这里出现了国际私法的萌芽。遗憾的是，万民法作为一种统一实体法消除了法律冲突进一步产生的可能性〔4〕(P.13)。 古罗马法学家盖尤斯指出，万民法是在涉及到非罗马公民的争议中加以适用的规则体系，它由一些惯例、规则和原则组成，它反映了那些与古罗马有交往的异邦异国的法律制度中的共有成分。由于它是极为普遍的规则体系，盖尤斯认为它就是自然法〔5〕(P.91)。

14世纪初，在意大利兴起的文艺复兴运动使得自然法理论被重新诠释，自然法理论因此而获得了新的生机和活力。从14世纪到18世纪的自然法理论被称为古典自然法，它牢牢地占据了那个时代法学理论中的统治地位。意大利的巴托鲁斯于14世纪创立的法则区别说，深受早期古典自然法学说的影响。早期古典自然法学说脱胎于中世纪经院主义的自然法，它是对后者的扬弃。如中世纪经院主义哲学的代表人物托马斯•阿奎那认为，自然法是上帝统治理性动物即人类、指引人类达到至善的理性命令〔6〕(P.43)。 早期古典自然法学说将自然法归之于人的理性（而非神性），强调将人从封建专制和神学统治下解放出来，为商品经济发展开辟道路，倾向于对从人的理性中推导出来的具体而详细的规则体系作精微的阐释，坚持理性的力量普遍适用于所有的人、所有的国家和所有的时代，而且在对人类社会进行理性分析的基础上能够建构起一个完整且令人满意的法律体系〔3〕(P.39)。

笔者认为，早期古典自然法学说以理性精神为统摄，表现出重商主义的、属人的、平等的、普遍主义的特征。它成为14世纪意大利的法则区别说产生的思想沃土。

从公元5至10世纪， 当事人主要受各自的民族法支配而表现出法律适用上的属人性，但这种属人性不包含对法律选择的任何考虑，是一种绝对的属人主义。10世纪时，封建制度在欧洲得到巩固和发展，在法律适用上强调法律严格的属地性。中世纪后期的意大利出现了资本主义工商业的萌芽，由于各个不同的城邦都制定了自己的法则，受不同城邦法则支配的商人在从事交易时，就产生了一个服从哪一个城邦法则的问题。这就是法律冲突。在12至13世纪，意大利和法国的法学家已提出一些早期的法则区别理论。他们将法则区别为程序法、实体法，实体法中又分出物法、人法。在处理法律冲突问题时，他们区分法院国的法则中，哪些是程序规则，哪些是可作为判决根据的实体规则，前者必须适用于法院国，后者却并不一定：他们区分法院国的物法性质的特别法必须在境内适用，但不能适用于境外。在境外的人和物则应该受共同法支配，而不受任一城邦的特别法管辖。在巴托鲁斯以前，法学家把法律的适用建立在立法权能划分的基础上，城邦法则作为特别法，其适用始终受到人身和领土的限制。因而他们采取的终究是一种单边主义的研究立场，只解决法院地法的适用问题。

巴托鲁斯和那些先行者不同，不再从法院地法是特别法因而存在人身和领土的限制的角度去区分人法、物法，他提出了新的标准，他考虑的是具有人法或物法性质的外国特别法是否可以在法院国适用，显然他是从一种双边的意义上来探讨人法、物法的适用原则〔7〕(P.74)。 他将意大利各城邦的法则进行分类，认为城邦人法决定城邦居民的法律身份，城邦物法支配城邦内的不动产。他还提出了一系列重要的冲突规则。
巴托鲁斯的法则区别说是一种建立在自然法基础上的国际主义——普遍主义学说〔7〕(P.75)〔8〕(P.52)，他在历史上第一次站在城邦法则的普遍适用性的立场上，平等探讨各城邦法则的域内域外效力，他打碎了封建主义主张的法律适用上的绝对属地主义的坚冰，开辟了一条属人主义的新路线，在受经院哲学方法统治的沉闷的注释法学中吹入了第一缕文艺复兴运动所鼓吹的人文主义的春风。

从14世纪到18世纪的法则区别说学者师法巴托鲁斯，在法国、荷兰，学者们试图把许多省和地方的习惯法加以分类。在德意志，学者们试图把1800个以上的“在位”的国王和独立的城市所颁布的法律和命令进行分类〔8〕(P.46)。1804年《法国民法典》第3条之规定概括了巴托鲁斯以来法则区别说的研究成果〔9〕(P.60)。 这一时期的国际私法被称为“法理学和科学的国际私法”，其理论带有很强的理性主义色彩。

二、分析实证主义法学与近现代国际私法立法

古典自然主义法学在法国1789年大革命时期达到了巅峰。当法国大革命未能达到其全部既定目标时，整个欧洲开始出现一种反对大革命所确定的理性主义前提的倾向。特别是德国和英国力图阻挠法国大革命思想的传播。立基于历史和传统的保守思想，开始为人们所强调。在法哲学中，法律的历史和传统受到重视，在德国，人们对法国大革命的理性主义原则和世界主义思想产生了强烈的反响，并掀起了一场浪漫的、非理性的、民族主义性质的运动。历史法学派的萨维尼是法学领域的代表人物〔3〕(P.87)。

萨维尼对建立在自然法基础上的法则区别说进行了批评，他指出法则区别说对法则所作的人法、物法、混合法的划分“是不完全的和模糊的，通常对于构成我们这一部分的研究基础是毫无作用的。”他还说：“许多学者认为这一规则（指法则区别说）已经被接受为一个习惯法规则。这是毫无根据的，也是根本不可能的……几乎所有的学者们在最近的时期都利用人法、物法、混合法这些术语来进行这一课题的研究。但是，因为他们在利用这些术语时，赋予了它们完全不同的涵义和规则，因而这种论断所剩下的真实性的内容也就被认为是不太重要的。 ”〔10〕(P.68)

笔者认为法则区别说主要缺陷在于：首先，借助于词语分析方法建构的关于人法、物法、混合法的区分，从根本上来说是一种虚拟的区分，缺乏客观真实性，贝特朗•达让特雷甚至认为：“这样思想和这样教导儿童们，真的，儿童们也会觉得可耻的。”〔8〕(P.48)其次， 对于复杂多样的法则仅作人法、物法、混合法的区分，无疑是一种相当初略的理论归纳，在许多法则的归属问题上分歧很大，使国际私法难以建立起严谨周密的逻辑体系，这反映了一门学科的不成熟。再次，法则区别说学者将研究精力集中在对法则性质的区分上，忽视了对法律关系的研究，其实质是一种形而上学的思维方法，打上了古典自然法哲学时代盛行的思维方法的烙印。其实，法律关系与法则相比处于更为基础性的地位。最后，古典自然法哲学在19世纪全面退出历史舞台，给建立在它基础上的法则区别说以釜底抽薪式的打击。

萨维尼不失时机地提出了他的法律关系本座说。作为历史法学派巨子，他主张法律是民族精神的产物，其基本法哲学立场虽是保守的，但他却创立了一个开放的国际私法体系。（注：关于这对矛盾的解说，请参看李双元、吕国民在中国国际私法学会1999年年会上提交的论文：《主张法律是“民族精神”体现的历史法学派巨子为何成为国际私法的普遍主义——国际主义的鼓吹者？——萨维尼的法学实践中这一矛盾现象的透视》。）在国际私法上他否定了荷兰法则区别说所持的特殊主义——国家主义立场，重新回到了巴托鲁斯以来的普遍主义——国际主义立场。他主张：“世界各国和整个人类的共同利益决定了各国在处理案件时最好采取互惠原则，并坚持市民和外国人之间的平等原则，这一平等原则的充分发挥……对于存在法律冲突的案件，不管它是在这一国家还是在那一国家提起，其判决结果都应该一样。”〔10〕(P.14)他认为对于每一种法律关系应适用其本座所在地的法律。他将法律关系进行了分类，即身份法、物法、债法、继承法、家庭法（家庭法又区分为婚姻、父权、监护），并且对本座进行了归纳，即法律关系所涉及的人的住所、法律关系的标的物所在地、法律行为实施地、法院所在地〔10〕( P.66)。萨维尼的理论开创了一条法律选择的崭新道路，奠定了近、现代国际私法理论研究的基本范式，即法律关系→法律，从而使国际私法的立法成为可能和需要。

19世纪中叶，欧洲出现了一个反对前几个世纪形成的各种形而上学理论的实证主义运动。实证主义作为一种科学的态度，反对先验的思辩，并力图将自己限定在经验材料的范围内。19世纪上半叶，自然科学取得的巨大成就为实证主义奠定了基础。分析实证主义法学的产生是实证主义方法在社会科学中应用的结果，分析实证主义法学的问世也符合资产阶级的利益。当时资产阶级正由一个革命的阶级变为一个保守的阶级，自然法理论作为资产阶级用来推翻封建统治的武器，将矛头对准了资产阶级自身，资产阶级迫切地需要用新的理论取而代之。同时19世纪是资本主义制度的重要发展时期，资产阶级在革命中提出的民主、人权、法治理念需要法典化、具体化，这就必须依靠对法律和法律制度的实实在在分析，对法律体系和法律规范的结构进行合乎逻辑的塑造。分析实证主义法学于是应运而生，这一学派强调法律的普遍性和自治性。只讲合法性，不讲合理性；只要法的逻辑把握，不要法的价值判断；只要法官绝对忠诚于法律，不要法官的内心信念〔6〕(P.81)。

以分析实证主义法学的产生和法律关系本座说的出现为理论背景，19世纪中叶国际私法从“法理学和科学的国际私法”阶段进入到“立法的国际私法”阶段。国际私法的国内立

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