对低一些。(注：S.Levmore,Monitors and Freeriders in Commercial andCorporate Settings(1982)92 Yale Law Journal 49.)我国学者郁光华先生则不同意这 种看法，他认为，这些理论未能解释为什么有些债权人如银行也提供了大量的非担保的 信贷，而且该理论也不能够区分事前的逆向选择问题和事后的道德危机问题。(注：郁 光华：《论物的担保之债的经济意义》，载《比较法研究》1997年第1期。)
从经济效率的角度而言，调查和监督成本理论回答了担保债权的成本问题，在一定程 度上揭示了人们在借贷时对各种经济成本的考虑，因而这种思考方法有一定的新颖之处 。但其不足之处在于，仅仅从调查和监督成本的角度来分析担保设定的原因，是不能圆 满解释担保之债的复杂性和多样性的，更不能准确地解释非担保之债存在的根本原因。
二、担保设定的综合分析
笔者认为，债权市场上的担保不仅仅是一种单纯的法律行为或经济现象，担保之债的 背后有着复杂的文化和社会背景。因此，在解释担保之时必须结合多方面的因素予以综 合分析。
(一)安全因素
维护债权的安全往往是促使人们采取担保方式的直接动因。著名的担保法专家Philip R Wood先生曾经指出，担保法蕴含了深厚的理念：在债务人支付不能时来保护 债权人；限制虚假的赖债行为；促进企业资金的流动；鼓励自我救济以保证银行的安全 ，等等。(注：Philip R Wood,Comparative Law of Security and Guarantees,Sweet & Maxwell,London.1995.p3.)简言之，担保的一个最为重要的目标就是保障债权的实现 。如果债权不能安全地得以实现，势必会影响社会正常的交易秩序，动摇社会存在的经 济基础，妨碍国家的对外交往。九十年代初期波兰的经济发展状况恰好印证了这一道理 。波兰在九十年代初，实行了大规模的私有化运动，其经济的迅速发展迫切需要引进外 国的资本。但外国银行在决定是否进入波兰的金融市场时，首先考虑的因素是法律对债 权人的保护问题，因为在资金交易中，借款人更倾向于安全的借款。由于波兰的现有法 律不能充分保护债权人的利益，所以波兰进行了大规模的法律修订工作，在司法部之下 设立民法改革委员会对其担保法予以修订，增强对债权人的保障，以适应日益增长的引 资需要。(注：See Lech Choroszucha,Secured Transactions in Poland:Practicable Rules,Unworkable Monstrosities,and Pending Reforms.Hastings Int'1 & Comp.L. Rev.Vol.17.194.)对于我国而言，如果在二十一世纪希望在经济上取得超强的地位，那 么，我们必须培养一个极其富有竞争力的资金市场来更有效地分配信用以促进资金的流 通，这对于我国经济的长期繁荣至关重要，“就此而言，担保法就是中国经济改革的一 个标志”。(注：Brian Y.Lee.Taking Mortgage Interests in Real Property Under the Guarantee Law of the People's Republic of China.Hastings Int'1& Comp.L.Rev.Vol.21.1998.)
不过，在实际生活中，并非所有的人都对担保制度的这一目的给予充分的理解。在相 当一部分国家，抵制虚假财富的理论构成了对担保制度予以限制的理论基础。(注：Phi lip R Wood,Comparative Law of Security and Guarantees,Sweet & Maxwell,London .1995.p4.)该理论认为，设定担保后，由于缺乏完善的登记和公示制度，一部分债务人 表面上占有很多财产但实际上可支配的极少(比如在动产质押中，出质财产由债权人所 支配)，那么，未受担保的债权人的权利很难实现，这显然会损害债权的平等性。而且 ，担保的存在会扰乱正常的商业交易的安全性，因为担保改变了债务清偿的顺序，未受 担保的债权人不可能与担保债权人同时得到清偿。所以因担保所引起的虚假的财富常常 会扰乱正常的信用秩序。对此，笔者认为，在登记和公示制度不够完善的情形下，担保 债权难免会产生一些较为消极的后果。然而，随着担保制度的完善，登记和公示程序日 益规范，其消极作用将会减少，在此情况下，我们决不能因其外在的缺陷而因噎废食， 而应从程序上来完善相关制度，以发挥担保法的最大功用。另外，就债权的平等性而言 ，担保债权的优先受偿性来源于法律的直接规定，而法律允许任何一个债权人来自愿选 择适用担保之债或非担保之债，所以债权的清偿顺序是由各债权人自己选定的，因而担 保之债的优先清偿性并不违反债权的平等性原理。
(二)公平因素
美国学者Philip R Wood先生在谈到担保法的作用时曾指出，在历史上一直存在着反对 担保法的观点，但在近期，这些观点又重新复活了。对担保制度持异议的人认为，担保 法侧重于保护债权人的利益而忽视了对债务人的保护；担保侧重于对担保债权人的保护 而忽视了对普通债权人的保护。正是基于以上原因，一些国家在适用担保法时往往半心 半意，例如，他们在破产还债程序中将担保债权与普通债权一起予以冻结而不分清偿的 顺序。(注：Philip R Wood,Comparative Law of Security and Guarantees,Sweet & Maxwell,London.1995.p3.)
从上述观点可以看出，相当一部分国家在设定担保时并非仅考虑对债权人利益的保护 问题，债务人的利益同样也是法律所应关怀的对象。一般而言，债权人和债务人在借贷 关系中的现实地位相差甚远，债权人常常处于优越的地位，而债务人常常处于劣势，且 债权人为了保障其债权的实现往往会在合同中增加一些不公平的条款。例如，在质押合 同中，一些债权人事先与债务人约定，如债务人到期不履行债务，则由债权人取得出质 物的所有权，这即是人们通常所称的“流质”条款。(注：梁慧星、陈华彬编著：《物 权法》，法律出版社1997年版，第359页。)流质条款之存在，往往系债权人利用其经济 上的优势地位而逼迫债务人以价值高的质物来担保小额债权，希冀债务人届期不能偿债 ，取得质物的所有权。基于民法的公平原则及对等正义等理念，为了保护作为弱者的债 务人的利益，近代各国的民事法律大多禁止流质条款的存在。所以，担保的设定是否会 对债务人的利益产生一些不公平的影响，往往也是债务人选择担保之债所考虑的一个重 要因素。
(三)效率因素
效率因素是债权人在贷款时所考虑的一个极为重要的因素，即以最小的成本来获取最 大的经济利益。在实际生活中，影响债权实现效率的诸因素可谓十分丰富，在此我们不 妨先比较一下担保之债和非担保之债的设定成本。
在决定是采用担保之债还是非担保之
上一页 [1] [2] [3] [4] 下一页
