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论侵权行为一般化和类型化及其我国侵权行为法立法模式选择
来源:转载 时间:2007-1-19 13:38:38 编辑:七味南瓜
论侵权行为一般化和类型化及其我国侵权行为法立法模式选择
则》实施以来的15年中,中国的民事司法尤其是侵权行为法的司法实践,已 经积累了丰富的经验。这些经验,已经远远的超过了《民法通则》立法时所预料的范围 。最高人民法院也及时对司法实践经验进行总结,作出司法解释,成为指导司法实践的 依据。人民法院对侵权行为法的司法实践,大大的丰富了我国侵权行为法的基本内容, 使侵权行为法成了民法体系中最具活力、最为人民群众所重视的法律之一。
  实践中总结出来的这些宝贵的司法经验,是民族财富,是立法的重要基础。在《中国 民法典·侵权行为法编》的制定中,一定要重视司法经验,总结司法经验,对关于侵权 行为法的司法解释进行详细的研究,对具有借鉴意义的典型案例进行分析、总结,概括 出对全局具有指导意义的规则,将其中最重要、最宝贵的部分尽量地吸收进法典之中, 使之成为民法典的具体内容,让民法典更具有实践性,更具有实践指导意义。
  按照这样的指导思想制定我国的侵权行为法,要走的就是侵权行为法一般化和类型化 相结合的道路。
  我国侵权行为法所走的这样的道路的标志就是在侵权行为法中既规定一般条款,又规 定侵权行为的类型。具体做法就是在侵权行为法的总则中,规定一个能够概括全部侵权 行为的侵权行为法一般条款。之后,专门对侵权行为的类型做出规定,按照实践和理论 研究的成果,对侵权行为的基本类型和主要表现做出明确的规定。
  按照这样的方式规定侵权行为法,就综合了大陆法系侵权行为法的结构严谨、含量丰 富、理论蕴藏量大的特点和英美法系侵权行为具体明确、可操作性强、便于法官适用的 特点,应当说是十分理想的立法,相信如果采用这样的立法方式,无论对人民群众还是 法律专业人士掌握法律,运用法律,都会产生重要的影响。
  2.侵权行为法采用一般化和类型化结合的方法制定所存在的困难以及解决的方法
  将两大法系侵权行为法的立法优点结合在一起,形成一种新型的立法体例,虽然是一 个极好的设想,但是实行起来,存在着一定的困难。针对这些困难,也可以提出具体的 解决办法,使这个目标实现。
  第一,一般化和类型化是两大法系对侵权行为理解和规范的产物,在一部法律中兼有 两大法系的特点,极为困难。最为尖锐的表现就是侵权行为一般化与类型化的冲突。大 陆法系之所以将侵权行为一般化,其基本的思路,就是避免侵权行为法篇幅的极度扩张 ,因此,才将侵权行为的类型化改为一般化、概括化,简化立法,增加法律的弹性。因 而从一般意义上理解,侵权行为的一般化和类型化是对立的,是不能融合的。现在采用 一般化和类型化的结合方式制定侵权行为法,无疑是一种挑战,既是对大陆法系的挑战 ,也是对英美法系的挑战。这是一个最基本的困难。解决的办法是勇于尝试,有这样的 勇气和决心。
  第二,如何对待侵权行为类型化的范围问题,就是现在的类型化究竟是特殊侵权行为 的扩展还是规定全部的侵权行为类型?在传统的侵权行为法中,特殊侵权行为是要做出 特别规定的,如果在侵权行为法中仅仅规定传统意义上的特殊侵权行为,那就不能叫做 侵权行为类型化。因此,侵权行为类型化应当是对所有的侵权行为的类型化,不能只规 定特殊侵权行为,也不能仅仅是在特殊侵权行为之上加以扩充。因此,在制订侵权行为 法草案的时候,应当尽可能地穷尽侵权行为的类型。
  第三,如何处理归责原则的问题,这是侵权行为类型化的基本标准问题。在传统的侵 权行为法中关于特殊侵权行为规定的基本标准,就是归责原则的适用,一般认为,特殊 侵权行为就是适用过错推定原则和无过错责任原则的侵权行为。在对侵权行为做出类型 化的规定时,肯定不会按照这样的标准行事,而是一定要对适用过错责任原则的一般侵 权行为也要纳入类型化的范围,做出具体规定。在这种情况下,怎样处理侵权行为类型 的归责原则问题,确定类型化的标准,也是一个很大的困难。
  解决的办法就是,仍然按照归责原则对侵权行为进行分类,分出适用过错责任原则的 侵权行为,适用推定过错原则的侵权行为,适用无过错责任原则的侵权行为,在其下再 规定各个种类的侵权行为。在立法上,应当尽可能的这样处理,在理论上,则必须坚持 这样划分。
  第四,类型化的侵权行为尽可能穷尽侵权行为以及一般化与类型化的关系问题。对侵 权行为按照类型化的方法作出规定,就应当按照尽可能穷尽的要求进行规定,那么,侵 权行为的一般条款还要不要规定?规定一般条款是不是累赘?我认为,英美法系侵权行为 法类型化之所以能够适应社会的进步和发展,主要的原因在于其判例法的灵活性。在成 文法国家,如果对侵权行为就是类型化规定,没有其他的方法解决这个问题,那侵权行 为法就成了一部僵化的法律,不会发展的法律,就不能适应社会的发展和变化。在这里 ,侵权行为一般条款就起到了这样的作用,这就是在规定类型化的侵权行为同时,必须 规定侵权行为一般条款,将这个一般条款作为补充侵权行为类型化不足的问题,这样就 能够解决这个问题。法官在面对类型化立法没有规定的新型侵权行为的时候,可以从容 地应用侵权行为一般条款,做出判决,而不至于面对新情况而手足无措。
  (二)《埃塞俄比亚民法典》规定侵权行为法的启示
  埃塞俄比亚民法典本来是成文法国家的民事立法,但是,其在侵权行为法部分,却采 用了不同于其他大陆法系国家侵权行为一般化的道路,但是也不采取英美法系国家的侵 权行为类型化的立法模式,而是将二者紧密地结合起来,既规定侵权行为一般条款,又 规定侵权行为类型,成为独树一帜的立法模式。这就是在《埃塞俄比亚民法典》的侵权 行为一般条款的统率下,其侵权行为法将侵权行为划分为三种基本类型,这就是:因过 犯所生责任、过犯阙如的责任和为他人行为承担责任。此外,在其他篇章中还参杂了一 些其他类型的侵权行为。
  1.因过犯所生责任
  这种侵权行为就是过错责任原则之下的侵权行为,即传统大陆法系侵权行为法中的一 般侵权行为,但是在《埃塞俄比亚民法典》中,不能将其称之为一般侵权行为,因为它 的侵权行为一般条款是概括的全部侵权行为。因过犯所生责任,可以由故意行为或者纯 粹的疏忽构成,可以由行为或者不行为构成。
  因过犯所生的侵权行为的特别情形,主要是:(1)人身攻击:一个人如果故意违背他人 的意愿接触他人的身体,就是过错行为;不论对他人的身体伤害是由于人身接触,还是 由于使用有生命或无生命的物件所致,都是过错行为。但仅仅是对他人进行人身攻击的 威胁,不构成过错。(2)干涉他人自由:当某人未经正当的法律授权哪怕是在短期内干 涉他人的自由,并禁止他人按照其有权做的那样迁徙时,都是过错行为;即使是对原告 的人身未造成侵辱,也是过错行为;原告由于受到他不可能不知道的危险的威胁而被迫 以特定的方式行为,即为已足。(3)诽谤:通过其言辞、文字或任何其他方法使另一个 生存的人变得可恶、卑鄙或可笑,并使其信用、名誉或前途受到危害的人,是过错行为 。(4)对配偶权的侵辱:明知某女或者某男已结婚的情况下,违背其丈夫或者妻子的意 愿引诱该妇女离开其丈夫或者妻子的,无论引诱人是男是女,都是过错行为。(5)非法 侵入:如果无正当的法定授权,违背土地或房屋的合法所有人或占有人明确表示的意愿 ,强行侵入他

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