【内容提要】我们应当制订一部开放型的民法典，而不是封闭型的民法典。民法典如果成为一个封 闭体系就充满着危险，因为社会经济生活是非常活跃的，它不应当受法律的束缚和阻碍 ，法律应当给它更大的未来空间和余地。一部开放型的民法典应当有四个方面的特点： 主体地位和资格的开放应是整个民法典成为开放型的基础：民事权利的开放应是一部开 放型民法典的灵魂；民法典中行为的开放自由应是开放型民法典的主线；有关民事责任 方面法律规定的开放，实质上是给予权利人权……
民法典已经正式提交全国人大常委会讨论审议。这样，民法典草案就正式登上立法舞 台，引起了全社会的普遍关注。在民法典起草过程中，有些学者专家是不赞成制订一部 庞大的民法典的，他们反对的理由无非是担心越庞大越无所不包的民法典越容易成为一 部封闭型的民法典，阻碍社会经济的发展，以单行法形式来规制社会经济生活可以避免 这一缺陷。今天，民法典已经正式提交最高立法机构，民法典的制订已是势在必行，但 反对者的上述担忧仍是我们必须认真思考的，我们究竟要制订一部开放型的还是封闭型 的民法典?
200年前拿破仑制订民法典时就想制订一部能够包含当时以至今后能预见到的一切民事 生活的法典。应当承认，大陆法系法典化的作法是有这个因素或这个危险的。刑法典就 是无所不包的封闭体系，任何人不能超出法典范围被治罪；诉讼法典也是这样，不能越 法定程序的雷池一步。但民法典如果成为一个封闭体系就充满着危险，因为社会经济生 活是非常活跃的，它不应当受法律的束缚和阻碍，法律应当给它更大的未来空间和余地 。英美法在这一点上是更为可取的，它从现实生活中出现的问题出发，永远有不断新的 判例来肯定社会经济生活的新变化。从这个意义上说，我们应当制订一部开放型的民法 典，而不是封闭型的民法典。那么，一部开放型的民法典应当有哪些特点呢?我认为应 当表现为下面四个方面：
一
主体地位和资格的开放应是整个民法典成为开放型的基础。从德国民法典制订至今的 一百年左右的发展，充分说明了将民事主体资格仅限于自然人与法人的不足。我国《民 法通则》起草时就有第三主体的争论，《民法通则》通过后17年的历史也证明了主体资 格开放是必要的。
如果说德国民法典乃至我国《民法通则》制定时所说的非法人团体主要是指合伙企业 的话，那么，今天现实生活中的非法人团体的存在及其范围的延伸就要广泛得多。
企业是经济生活的主体，任何企业都享有民事权利并承担相应民事义务，但企业作为 一个组织存在，并不都具有法人资格。个人独资企业法中的个人独资企业不是法人，但 也不是自然人，个人独资企业的名称权绝不等于企业出资人的姓名权；个人独资企业的 商誉权、信用权也绝不等于自然人的名誉权，那么个人独资企业究竟具备不具备民事主 体的资格呢?现实生活中是存在的，而立法却又不承认它，岂不荒谬!
非法人团体在民事诉讼法中已经被承认了独立的诉讼主体地位，享有诉权。但诉权是 由于实体权利受到侵犯后才能享有的。没有实体权利，哪里来的诉讼权利?诉讼法中的 有独立请求权的第三人既然可以是非法人团体，那么，它享有的独立请求权是不是就是 独立的民事权利?诉讼法承认其主体资格和独立权利，而实体法却又不承认其主体资格 和独立的民事权利，岂不荒谬!
合同法中已经承认了非法人团体可以成为订立合同的主体，亦即债权的主体，在现实 生活中也已有大量的实践。这既未对经济生活带来任何危害，也未给法律的适用带来任 何困难，而且民法典草案还把合同法一字未动地纳入民法典中。既然在合同法中可以是 民事主体，为什么在物权法中就不能呢?买卖合同、租赁合同、物业管理合同中没有独 立的物权，怎么能够订立处分其财产的合同呢?现今发生争议甚多的物业管理合同的主 体是谁呢?一方是业主委员会(在物权法中称为建筑物区分所有权人委员会)，业主委员 会的法律地位是什么呢?它既不是法人，也非自然人!合同中承认非法人团体的主体地位 ，而物权法不承认，这就等于说法律承认非法人团体只能享有债权(著作权法中还承认 可以享有著作权)但不能享有任何形式的物权，岂不荒谬!
民法典将原来的《民法通则》分解后，另立了总则。顾名思义，总则是将分则中的共 同规则和原则加以概括和归纳，总则和分则是不应相互矛盾的。物权、债权(合同债权) 都属于分则，都属于具体的权利形态，而如今总则中只规定了两种民事权利主体：自然 人和法人；而在合同法中却又规定了三种民事主体：自然人、法人、其他组织，岂不荒 谬!
100年前的德国民法典考虑到现实生活的需要，还在“法人”部份中提到“无权利能力 的社团”以防止僵化，而100年后我们的民法典不但没有前进一步，将非法人团体作为 独立的“第三主体”加以规定，反而退后一步，在总则中连“非法人团体”字眼也不出 现，地位也概不承认，岂不大大落后于现实生活!这种全封闭式的规定只能束缚社会经 济生活的发展，是一种僵化、保守的倾向。
二
民事权利的开放应是一部开放型民法典的灵魂。既然民法典是一部规制民事权利的法 典，那么民法典就应当尽可能完整地、全面地规定民事权利。但是，要在一部民法典内 规定一切民事权利，是很难作到的。就拿我们推崇的法国民法典、德国民法典来说，它 就没有规定一切民事权利，它几乎没有规定人格权。我们显然不能以西方国家民法典没 有规定人格权，就武断地批评它不重视人权，说它不是“人文本位”而是“物文主义” 。同样，我们也不能仅仅以我们的民法典单独设立人格权编就炫耀我们比他们更重视人 权，更多注意“人文关怀”。社会经济生活发展得如此迅速，我们自己都难预料若干年 后还会有哪些新的民事权利出现。因此，权利的规定不宜封闭，而应开放!
从目前民法典的体例看，已经不是原先设想的编纂型的，而是属于编纂加汇编型的了 。总则中加了专门一章对于民事权利作了概括性的规定。但民事权利究竟是法定主义， 还是非法定主义，总则中《民事权利》一章中规定的民事权利是穷尽的，还是未穷尽的 ，在这一章中未规定的民事权利究竟是法律加以认可保护的，还是不认可也不保护的， 都没有说清楚。
民法调整的人身关系中只规定了人格权，身份权不见了。亲属关系中有身份权，知识 产权中有身份权，但它们并不能涵盖所有的身份关系和身份权。应该承认，身份权是整 个民事权利中范围最广、内容飘忽不定、研究最少的一个领域。国外民法典中已有的社 员权(或成员权)，因为我们民法典草案中没有社团法人概念，也就因此不存在了。但基 于成员关系而形成的权利，不仅会在集体所有制中存在，也不仅在公司法中表现为股东 权利形式存在，它还会在众多的其他企业(如合作社)或社会团体中存在，缺少成员权这 种身份权是一个很大的漏洞。有的学者还提出了存在一些特殊身份的身份权(也有学者 视为特殊群体的特殊人格权)，例如消费者所享有的特别权利，残疾人所享有的权利， 当然它们无需在民法典中详细规定，而是在特别法有专门规定。但如果民法典的民事权 利是封闭型、穷尽型的，这些权利的合法性就会受到质疑。知识产权已不在民法典的具 体编中
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