【内容提要】不动产征收已成为频频发生的社会法律现象。但是，作为公权力行使之一的不动产征收行为与人们享有的财产所有权和他物权利益之间的冲突日益凸现。解决这一冲突的基本思路应当是在从私法的角度正确认识不动产征收行为的法律性质的前提下，在正确理解不动产征收与不动产征用关系的基础上，在重新审视现行不动产征收的制度的理论反思中，重新设计一个具有法律制约的不动产征收制度体系。
【摘 要 题】理论探讨
一、问题的提出(注：在本文中，如果没有作特别说明的，凡分析我国不动产征收立法和实务情况时，均指我国目前以“征用”名义进行的活动。)
在我国现代社会经济发展过程中，不动产征收如土地、房屋的征收已经成为社会经济生活中常见的现象。尤其作为国家基本建设和房地产开发的前提条件之一，不动产征收已经成为进行基本建设和房地产开发的前奏曲。根据最新统计，我国2002年1-4月固定资产投资快速增长，国有及其他经济类型单位完成固定资产投资5416.4亿元，同比增长27.1%，增幅较2001年同期增加11个百分点。其中，房地产投资全年完成1467.5亿元，同比增长38.8%，增幅较2001年同期增加了16个百分点，成为拉动投资增长的主要牵动力量。在2002年1-4月的固定资产投资中，基本建设占51%，房地产开发占27%，更新改造和其他各占18%和4%。按照著名经济学家董辅ｒéｎｇ@①的预测，我国未来10年的房地产将呈乐观发展态势。他认为：据统计数据显示，2001年的房地产投资比前年增长了25.3%，仅商品房销售达到了4626亿元，这个增幅比固定资产投资、基础建设投资的增幅都要高得多。因此，从发展的眼光来看，在信用消费、银行降息、税费减少、人均居住面积小等诸多因素存在的情况下，房地产投资将会持续升温，将会成为今后几年内社会投资的一个持续热点。从国民经济宏观角度看，房地产投资已经是衡量我国经济增长的重要指标。
作为国家基本建设和房地产开发行为的“孪生行为”，不动产征收的进行与人们的私权保护之间的利益冲突已经引起法学界的关注。2000年问世的《中国物权法草案建议稿》(梁慧星主编)中，将财产的征收与征用明确规定出来。但是，在我国现行立法中，不动产的征收与征用被混为一谈，两者的界限不清。征收的法定目的与条件相当含糊，由于立法思想上对私财产保护的轻视，导致不动产征收中屡屡发生片面强调征收者的利益而未能给被征收者的利益以必要保护的现象，难以真正实现不动产征收中的公正与公平。鉴于此，笔者认为有必要对我国的不动产征收制度进行必要的理念分析和制度规范的重构。本文仅以不动产征收为探讨的对象。
二、不动产征收的基本认识
作为财产的一种重要分类，不动产是与动产相对应的一个表达方法，它是指土地、房屋等不可移动之物。现代法中的这一分类，被认为受到罗马法的影响。“不动产(praedium,res immobiles)”的表述在古典时期的罗马法中是没有的[1](P.37-38)，它只是被具体地称为“土地”、“房屋”、“建筑物”、“地面附属物”等。(注：如在《十二表法》的第5表、第6表和第7表中有如下表达：“凡占有土地(包括房屋)二年，其他物品一年的，即因时效取得所有权。”、“凡以他人的木料建筑房屋，或支搭葡萄架的，木料所有人不得擅自拆毁取回其木料。”、“在木材和建筑物已分离，或作葡萄架的柱子，已从地里拔出后，则原所有人有权取回。”、“建筑物的周围应留三尺半宽的空地，以便通行。”)至公元2世纪，盖尤斯在其《法学阶梯》和《论行省告示》中提出了“城市不动产地役权(Urbanorum preadiorum iura)”阐释[2](P.82)[3](P.180)，此后，乌尔比安和马尔西安在他们的作品中均分别对不动产的问题进行了阐述[3](P.180)，而优士丁尼钦定的具有法律效力的法学教材《法学阶梯》中更是明确了动产与不动产的划分[4](P.64)。可以说，罗马帝国后期，不动产与动产的区别被整合得相当好。
从罗马法的法律实践可以看出，不动产与动产划分的制度价值在于：可以根据不动产与动产的特性给予法律上的不同规制。这同样也是后世各国法律保持不动产与动产划分的制度价值所在。
对于征收的理解，我国理论界的认识和立法实践均表现出明显的分歧，归纳起来有：
1.征收独立说。该说将征收完全独立于征用之外。认为征收是国家依照法律规定的条件无偿地将集体或者个人的某项财产收归国家所有的一种措施，例如征收祠堂、庙宇、学校等团体在农村中的土地及其公地，具有强制性和无偿性。与此同时，该说认为征用是与征收完全不同的另一个概念。而征用则是指国家为了某种需要依法以强制方式在一定期间内有偿或无偿地将财产征为公用的措施[5](P.826)。
2.征收与征用混合说。该说将征收与征用没有作严格区分，在名称上统称为“征用”，或“土地征用”。该说认为：征用是国家为进行经济、文化、国防建设以及兴办社会公共事业的需要，依法将集体所有的土地转为国有。被征用的土地之所有权归于国家，使用权归于用地建设单位[6](P.172)。用地建设单位要向被征用的集体组织支付规定的土地补偿费、土地附着物和青苗补偿费以及安置补助费[3](P.180)。
就立法实践而言，在我国立法史上，我们曾经引进了《瑞士民法典》对于征收的立法理念和规范，规定：因公用征收在登记前已经取得物权的，在未登记前不得进行物权处分。这意味当时的立法承认对他人不动产仅可以发生征收行为，且以公用目的为严格的限定发生条件。这一规定在我国台湾地区依然被遵循[7](P.112-113)。
在上个世纪80年代以后，我国立法实践将征用与征收混合在一起使用，被冠以一个统一的名称：征用。被征用的客体多为不动产及其权利，同时包括动产及其权利。但是，在被征用的客体权利移转上是不同的：其一，被征用的土地所有权发生转移。鉴于上世纪60年代以后土地所有权主体的团体性(即土地所有权或属于国家所有，或属于农村集体组织所有)，被征用的土地均是集体组织所有的土地，故被征用土地的所有权转为国家所有；其二，被征用土地上的建筑物，无论所有权属于自然人个人还是属于法人等组织，由于其所依附的土地被征收，该建筑物同样要被征收，故建筑物的所有权亦发生转移。该建筑物的所有权对价以土地附着物补偿费的形式被支付给建筑物所有权人。在基本建设或房地产开发中，这些建筑物通常随后被拆除；其三，被征用土地上的其他定着财产，所有权同样因其所附属的土地被征收而发生转移，其对价被以补偿费的形式体现；其四，被征用的土地、房屋等不动产上如果设定了独立存在的他物权，如农民对集体所有的土地享有独立存在的用益物权，该他物权随着土地、房屋等被征用亦被征用；其五，被转移的动产，所有权并非肯定发生转移。在没有转移所有权的情况下，征用人对被征用人负有支付征用物使用费、返还征用物的义务。
对于征收与征用是否应当区分存在，笔者认为将两者区分对待是比较科学的。理由有
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