不同的法制上确有不同的答案。在德国学者的眼里，物权变动是法律行为，并且是物权行为。在法国学者的视野里，物权变动是个事实行为。中国民法如何呢？如果上述司法解释制定时采纳了物权行为理论，那么，将这些规定解释为承认了物权行为，尚有一定理由，但仍然受到质疑，即中国民法在整体上未奉行物权行为理论，单独一个司法解释采纳它，是否具有合法性？此其一。其二，同一个司法解释，其第14条前段、第15条、第16条的规定被指责为未贯彻分离原则，看不出承认了物权行为的痕迹来，我国《担保法》第41条、第64条第2款的规定，也被批评为将物权变动当成了债权变动的必要条件。基于上文关于《民法通则》等法律制定的背景、立法计划、立法目的等方面的考察，据此可以推断，当时的立法以及司法解释没有采取物权行为理论的目的，难怪屡次混淆物权变动与“债权行为”之间的关系。据笔者所知，在1950-1990年间，了解物权行为的中国民法学者为数不多，从事立法和司法工作的专家亦然。如此，将司法解释的个别条款解释为承认了物权行为，显得缺乏足够的证据支撑。
（二）对《合同法》第51条的解释
《合同法》第51条的规定，含义如何？众说纷纭，笔者认为，《合同法》第51条的规定未承认物权行为理论，所谓效力待定，是指买卖合同等效力待定，而非物权行为的效力待定，买卖合同等有效。〔67〕（三）如何看待国有土地使用权出让合同、抵押合同等性质肯定论者认为，国有土地使用权出让合同、抵押合同、质押合同等是物权合同，我国现行法已经规定了它们，所以，我国现行法承认了物权行为理论。对此，笔者同样持不同意见。土地所有人为他人设定地上权，此一物权变动的原因，也源于双方负担设定与支付地租的债权契约（可能与物权合意并存），究其性质，其实也是买卖，仅其价金为分期给付而已。甚至抵押权的设定，其原因也是为了履行抵押人（债务人或第三人）与债权人债务人（在第三人提供抵押的情形）之间约定设定抵押权的债权契约，此一债权契约可能与金钱借贷契约并存，如银行与借贷人在借贷契约中加入由借贷人提供抵押的约款，当然也可能是第三人与债务人间的独立契约。〔68〕对我国法上的国有土地使用权出让合同、地役权合同、土地承包经营合同、抵押合同、质押合同等，也应如此解释。这不仅是因为它们本身充满着债权、债务的约定，例如，出让人何时移转国有土地使用权，受让人负担多少土地使用权出让金、分几期交付、在一定时期内投资多少人民币，等等，即使按照德国民法的思维，也是债权行为；而且它们当中确实存在着国有土地使用权出让、地役权合同、土地承包经营合同、抵押合同、质押合同的“约定”与国有土地使用权、地役权、土地承包经营权、抵押权、质权的“设定”的区分，按照德国民法的思维，此处所谓“约定”属于债权行为，“设定”则为物权行为；在不承认物权行为制度的法制上，所谓“约定”属于债权行为，“设定”属于物权变动。因此，在我国法上，不应把国有土地使用权出让合同、地役权合同、土地承包经营合同、抵押合同、质押合同等说成物权行为。
这个疑问因阅读到如下一段文字愈发强烈：“物权合同对于德国法学者而言是理所当然的，并不是因为该制度具有德国特色或者是对罗马-德国法的继承，也不是因为德国法学者确信物权合同具有很高的法学价值。物权合同对于他们来说是给定的，因为建立了物权合同的学说被制定法所采纳，因为制定法规定了物权合同。因此，只要制定法不改变，物权合同就是给定的。德国法学者与物权合同的关系（在这里我可以不假思索、略加夸张地说）就是他们与规定了这一原则的法典的关系。人们遵循法典，由此遵循法典中规定的物权合同-此外没有任何其他原因。”〔69〕
注释：
〔1〕 田士永：《物权行为理论研究》，中国政法大学出版社2002年12月版，第73页。
〔2〕〔2〕同注[1]引书，第228-230页。
〔3〕[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀译，法律出版社2003年1月版，第102页。
〔4〕王泽鉴：《债法原理？不当得利》（总第2册），三民书局1999年10月修正版，第105页。
〔5〕苏永钦：《跨越自治与管制》，五南图书出版公司1999年1月版，第227页。
〔6〕现今德国通说则认为，物权行为的内容固为中性，原则上无法违反公序良俗，然在某些案件中，物权移转本身，即在追求违反公序良俗的不正当性，甚或其不正当性的目的系经由物权的移转而促成。于是，部分学者对物权行为是否违反公序良俗，则采取较严格的标准，亦即惟有在第三人的利益或公共利益因物权行为而受损害时，始得认定该物权行为违反公序良俗而无效。见弗卢梅：《德国民法总则》第2卷（FlumeII，S.18）；拉伦茨：《德国民法总则》，第22页，第449页以下（Larenz，AT，S.22III，S.449ff）；梅迪库斯：《德国民法总论》，编码712（Medicus，AT，Rn.712）。转引自郑冠宇：“物权行为无因性之突破”，《法学丛刊》第43卷第4期（总第172期），1998年10月，第64页。
〔7〕具体内容见梁慧星主编：《民商法论丛》第4卷，法律出版社1996年2月版，第439-539页。
〔8〕当然，准确地说，只有不再有损害以及损害赔偿的情况下，上述所谓“恢复原状”才是真正的恢复原状，并且只是利益关系意义上的恢复原状。
〔9〕王泽鉴：《民法总则》，三民书局2000年9月版，第412页。
〔10〕在学说上，有的主张甲是基于不当得利返还请求权请求乙返还B画。
〔11〕维尔林：《物权法》，第1页（Wieling，SachRI，S.1III4caa）；梅迪库斯：《德国民法总论》编码223（Medicus，AT，Rn.233）。转引自郑冠宇：“物权行为无因性之突破”，《法学丛刊》第43卷第4期（第172期），1998年10月，第62页。
〔12〕帕夫洛夫斯基：《德国民法总论》，编码590（Vgl.Pawloski，AT，Rn.590.）。同注[11]引书，第62页。
〔13〕同注[11]引书，第62页。
〔14〕应当承认，在同一性错误的情况下，无论是当事人本身的错误（errorinpersona），还是标的物本身的错误（errorinobjecto），依据德国民法及中国台湾民法及其理论，此时债权行为与物权行为均会受错误的影响，而具共同瑕疵的情形。例如甲欲将其汽车出卖于丙，却误认乙为丙，而与之订约，并依让与合意而交付之，甲之所以与乙订立买卖合同以及为物权的移转，均系因其缔约对象的同一性错误所致，故甲可以主张撤销债权行为与物权行为。见林登曼：《1900年以来德国联邦最高法院通过司法判例对抽象原则的突破》（Vgl.Lindemann，DieDurchbrechungdesAbstraktionsprizip
上一页 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] 下一页
