长期以来，美国反托拉斯法以惩治垄断性市场行为、保护经济竞
争为己任，而知识产权立法则使厂商可以就多种智力成果获得一定期
限的法律上的垄断，这就使得协调竞争立法与知识产权立法的冲突成
为美国和其他许多国家必然面临的一项重要任务*1。

　　1995年4月6日，美国司法部和联邦贸易委员会联合发布了一份
《知识产权许可的反托拉斯执法指导意见》*2，就知识产权*3许可行
为可能引起的反托拉斯法问题，系统地说明了其在执法中将采取的一
般态度、分析方法和法律适用原则。虽然该意见只是执法部门的咨询
性政策说明文件，既不能约束当事人提起自诉，也不能约束法官审判，
但它较好地总结了执法部门和判例中在这一领域积累的丰富经验，简
明地阐释了两机关对知识产权许可合同方面反托拉斯法违法行为的追
究原则，对厂商预防违法有重要的指导意义，也值行我国在对美经济
技术效实践中予以高度重视。同时，《意见》所归纳的对知识产权许
可行为的反托拉斯法分析方法及法律适用原则，集中反映了美国法在
这一领域的丰富经验和发展动向，对竞争法一般理论的研究和我国竞
争法制的完善也有重要的参考价值。

　　一、知识产权领域中反托拉斯执法的一般原则

　　从司法实践和《意见》的内容来看，知识产权领域中美国反托拉
斯执法的一般原则，主要从以下几方面来说明：

　　第一，关于知识产权的特殊性及其对反托拉斯执法的影响。

　　对涉及知识产权的行为，鉴于知识产权的特殊性，究竟应当适用
何种反托拉斯法原则的问题，过去在美国并没有明确一致的结论有些
判例认为，知识产权虽有某些财产权的特征，但它同时是法律为实现
特定目的而设立的一种“特权“（privilege）,因此，公共利益是知
识产权的基础，比知识产权更根本、更优先；法律对知识产权的保护，
也不应超出保护权利人利益所必要的限度。抒这种认识引伸开来，对
涉及知识产权的行为，在反托拉斯法上似应适用较之涉及其他财产权
的行为更为严格的标准。*4

　　然而，一度也有些判例确认，知识产权人基于其权利的特殊性，
在反托拉斯法上可以享受较其他财产权人更优的待遇。例如，厂商之
间就一般产品的销售联合或某日定价的行为属于本身违法行为，违反
《谢尔曼法》 第1条，但作为知识产权人的许可人和被许可人之间，
在某些情况下，却可以按共同确定的价格出售专利产品而不构成违法。
*5

　　上述相互冲突的见解现在似乎已由《意见》加以统一。《意见》
中明确指出，涉及知识产权的行为，与涉及其他财产权的行为一样，
可能全骈生反竞争性的后果或影响，因此，执行反托拉斯法，对其既
不应更严苛，也不应更宽容，而是应适用统一的标准和法律原则；至
于知识产权易受侵害性的特点，以及知识产权法律保护的目的、程度
及期限方面的特点，只须在实践中结合具体案情和特定市场情况予以
考虑，这些特点并不要求对知识产权适用根本不同于适用于其他有形
财产权的反托拉斯法原则；这种处理方式，与反托拉斯法实践对具体
案件中种种有形财产之间的差别也予以考虑一样。总之，反托拉斯法
适用于有形财产权的一般原则，也同样适用于知识产权。

　　第二，关于知识产权与市场支配力的关系问题

　　在反托拉斯法的经济分析中，市场支配力一般是指厂商在较长时
期中将价格维持在高于或将产量限制在低于竞争水平上而不遭受利润
或市场份额损失的经济实力。*6对于有市场支配力的厂商，由于其行
为影响竞争的可能性和程度更大，反托拉斯法一般对其适用更严格的
标准。

　　关于知识产权与市场支配力的关系，《意见》中认为，首先执法
机关一般不会仅仅只从某厂商拥有知识产权这一事实本身，就推定权
利人拥有市场支配力，因为在通常情况下，市场上很可能存在着作为
知识产权标的的专利、版权作品或技术秘密等的替代物；这类替代技
术、替代产品的存在，会使知识产权人难以支配市场。其次，在某些
情况下，即使由于不存在替代产品或替代技术，某项知识产权的确使
其权利主体拥有市场支配力的，这种市场支配力的存在本身也并不构
成违法。如同在其他财产权领域一样，只要拥有市场支配力不具有维
持或进行垄断的意图，一般就不会违反反托拉斯法。再次，知识产权
的确使其权利主体享有市场支配力的，这一事实本身并不要求权利人
承担必须许可他人使用其知识产权的义务。最后，如同在有形财产权
领域一样，基于知识产权的市场支配力，其获得或维持有可能违反反
托拉斯法；即使其获得或维持是合法的，也可能会使权利人在涉及知
识产权的行为方面有损害竞争的较强实力。换言之，基于某项知识产
权而拥有市场支配力的厂商；其经营和许可行为应当更加谨慎。

　　第三，知识产权许可对竞争的双重作用

　　《意见》确认，知识产权许可能够发挥许多有益的社会经济作用
通过许可方式，可以使知识产权与其他生产要素结合起来，从而推动
生产和流通的发展，并使知识产权的商业价值得以实现。虽然知识产
权人可以自己直接利用其权利标的，但相比之下，与他人订立许可合
同，是推进新技术传播、促进知识产权与其他生产要素广泛结合的更
有效率的方式。通过许可合同将新技术运用于生产和流通过程，可以
大规模地降低生产技术，向市场推出新产品，从而使消费者获益。同
时，通过许可俣同使知识产权人获得可靠的、较高的投资回报，有利
于鼓励创新，刺激对研究和开发的更多投入。此外，在实践中有些技
术是相互关联的，使用其中的一项要求同时使用另外一项或几项相关
技术；通过许可合同作出安排，可以更好地协调相关技术的利用关系，
取得最佳技术经济效益。最后，即使是那些对竞争有一定限制性影响
的许可条款，如许可标的使用领域或使用地域方面的限制条款，也可
能会产生一些有益的社会经济作用。例如，对许可人的地域方面的限
制条款，也可能会产生一些有益的社会经济作用。例如，对许可人的
地域保护，可使其不致因担忧被许可人的竞争会损害其先期投资回报
而从一开始就不愿许可他人使用其新技术；再如，对被许可人的地域
保护，可以防止其他人在该地域内“免费搭车”，从其广告、服务等
投资中不正当地获得利益，这样，就可以鼓励被许可人更大胆地投资
于新技术的应用，如此等等。

　　二、对许可行为的反托拉斯法分析方法和评估原则

　　对许可行为是否具有反竞争性影响进行评估，首先要求界定这种
影响可能发生的领域，其次要求明确主要应根据哪些因素以及如何来
确定反竞争性影响的存在，最后则要求明确对许可行为应当适用的法
律评估标准。以下就对这三个方面分别加以说明。

　　第一，许可行为可能影响的市场领域

　　在美国反托拉斯法上，《意见》第一次明确、系统的说明，知识
产权许可行为可能影响三咱不同类型市场上的竞争。这三种市场是指
产品市场、技术商品市场和创新活动市场。在产品市场领域，知识产
权许可既有可能影响使用许可技术生产的中间产品和最终产品市场上
的竞争，又有可能影响使用许可技术所需要的原料产品市场上产竞争。
技术商品市场，是指由许可标的技术和可以相互替代的现在同类技术
之间相互竞争所构成的市场。某个生产或流通中的技术问题，可能会
有几个不同的解决技术方案而且这些方案各有自己的比较优势。是指
厂商之间就某一领域中未来新技术或新产品的研究、开发进行竞争所
形成的市场。在评估某一许可行为对竞争的影响时，必须全面考量其
对这三个市场领域中竞争的影响。

　　第二，影响许可行为竞争性效果的主要因素

　　在评估许可行为对某一市场领域中竞争的影响或效果时，下列因
素具有十分重要的意义：

　　1、 当事人之间的关系的性质　这是指许可人与被许可人──二
人或数人之间，是处于横向还是纵向关系之中。横向关系是所有当事
人在同一市场层次上的实际或潜在竞争关系，例如，同一专利产品的
几个制造商之间的关系。纵向关系是当事人在相邻或相关的市场层次
上互补或相互衔接的关系，例如技术开发厂商与技术应用厂商之间的
关系，以及专利产品制造商和销售商之间的关系。有时候，当事人之
间的关系可能既具有横向因素，又具有纵向因素。例如，某个技术开
发厂商既自己应用其所开发技术生产专利产品，又许可他人使用该技
术制造同一产品。

　　一般来说，虽然当事人之间处于横向关系之中并不意味着他们之
间的许可合同必然会限制竞争，处于纵向关系之中时也并非必然地不
影响竞争，但总的来说，横向关系当事人之间的许可合同对竞争产生
不利影响的可能性更大，因为这类当事人之间更容易协调其经营行为，
如限制产量，共同提高价格或限制开发创新等等。

　　2、 有关行业或市场的结构状况　一般来说，受影响的市场产业
结构越集中，其他厂商越是难以进入该市场，供给和需求对该行为产
品价格变动的反应越是不敏感，横向关系当事人之间的许可合同对该
行为竞争的不利影响就会越大。

　　3、 行为对上游或下游产业竞争的影响　如果许可合同当事人之
间是处于纵向关系之中，则必须考虑他们之间的许可行为对相邻或相
关层次的上游产业、下游产业或其他有关产业中竞争的影响。这类许
可合同可能会增加其他竞争者进入相邻市场的成本或困难程度，甚至
使相邻的市场被封闭，例如搭售行为或排他性交易行为等，都可能产
生此类效果。这类许可合同还可能会使某一市场层次的竞争者之间可
以更方便地协调其反竞争性经营行为，从而使正常的竞争受到人为的
抑制。

　　4、 行为的排他性　许可行为的排他性主要表现在两个方面：一

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