务。毕竟,既然这些理论已经在事实上成为法西斯主义的国家理论,他们中的一些人被指责为极权主义理论家甚至希特勒理论家,当也在情理之中。但是,对这派理论及其创立和弘扬者的政治评价不在本研究的范围之内,故不再论列。我们感兴趣的是,如果纯从学理——这可能会受到质疑或非难——上看,是否可能会发现其中至少部分是合理的因素,或者至少反映了立宪主义中不容回避的一个事实,即国家政权事实上并非全部按照自由立宪主义所确立的建构原则和方式建立起来的。自由立宪主义无论怎样殚精竭虑地要通过建构“有限政府”而实现其“人民主权”和“保护公民基本自由和权利”的社会理想,但国家权力和人民主权、公民基本自由和权利的相互关系配置,终究要循着自身的发展规律,
即不以人的意志为转移的客观规律而各自被确定在适当的位置上,尽管由于特定的历史背景和社会、国家情境的不同,在国家发展的历程中,难免有所倾斜或侧重某一方面,特别是在一些新兴的国家,倾斜或侧重一方往往放在国家权力方面,即以克减或牺牲民主和公民自由和权利的方面来强化国家的公权力。但是,如果我们从社会、国家发展的一般趋势以及最终的归宿上看,人类追求安宁、和谐、幸福的愿望以及能从两种或多种极端中寻求妥协和达到在某种框架内的一致的社会能力和政治智慧,终究能在民主与国家主权、自由和权利与国家公权力的实施方面形成基本的和谐一致,至少不致发生长期的、永久性的对抗或张力。这就是为什么在一个民主氛围浓厚的社会和国家内,人们并未放松对国家公权力有可能变得腐化、集权或专制的警惕;同样情况是,在一个国家公权力严重腐化、集权或专制的社会和国家中,人们从来也没有放弃争取和实现自由、权利和民主的渴望。从这个意义上来说,“强国论”等立宪主义或许有其存在的根据和一定程度的合理性,至少不应该被视为与自由立宪主义水火不相容的对抗政体。从积极的意义上来说,综观世界各国的宪政史,包括最近三、四十年间东亚、东南亚的一些国家和地区,确实出现过通过强有力的国家?Φ募ㄉ踔磷ㄖ频母芨耍硕松缁峋锰诜傻姆挪⒁猿5乃俣仁迪至松缁岬淖停秃蟮纳缁岱垂炊怨业墓Φ募ɑ蜃ㄖ朴枰苑粗疲蛊渲鸾ナ迪窒蚬艺蔚亩嘣兔裰骰较蜃洌患词勾酉囊庖迳峡矗扒咳⑾苤饕濉痹谙簟白杂闪⑾苤饕濉蹦谠谙喙氐摹熬宰杂苫薄ⅰ叭ɡ松缁帷钡鹊壬缁岷驼伪锥朔矫妫彩遣蝗莘袢系纳缁岷驼胃辈贰K档降祝抗⑶咳ú⒉槐厝灰馕堆怪啤⒖思跎缁岷凸业拿裰骱腿嗣竦淖杂珊腿ɡJ澜缟喜皇且灿行矶喙业募ɑ蜃ㄖ普寮八堑亩啦谜咴驼诖蜃拧懊裰鳌钡钠旌爬词迪肿约旱募ā⒆ㄖ频囊靶暮退嚼酥潦澜绨匀穑空庋蠢矗抗⑾苤饕宀⒎敲挥蟹从吵瞿承┕夜Φ谋局屎驼蜗质担蟾乓膊皇呛廖蘅扇≈Α?nbsp;如果我们对上述“强国立宪主义”的分析和把握被认为有可取之处的话,那么,“强国论”或“决策论”者们关于“反规则的决定的法律效力”的观点,也不应该被认为是一个纯粹的反宪法和法律传统的论调,或是毫无可取之处的宪法和法律的效力观。确实,从宪法和法律的传统上看,它一直被视为一个规范的总体,是国家公权力和人们的社会和国家行为为准则。宪法和法律的基本特点是具有可预测性、强制性。反宪法和
法律规则的决定,即使是由最高政治决策层作出的,在法理上都理所当然地被视为“零效力”或“无效力”,不仅如此,有关的决定还被视为或由有权机关正式宣布无效或予以撤销,而有关的决定的制定者或执行者还要负起相应的法律、行政乃至政治上的责任。长久以来,一代又一代的宪法和法律界的人士就是在这样的教诲中成长起来的,一以贯之地流传下来以致于形成不容置疑、不可改易的宪法和法律传统。然而,宪法和法律本身以及它们的效力问题毕竟是一个很复杂的现象,似乎不应当也不可能只从单向的、表面的现象来认识其本质和把握其多向的、复杂的特性。说到底,宪法和法律终究是社会和国家的调节器中的一种,尽管是极其重要的、不可或缺的一种;也是社会和国家甚至就是其政治领导层手中可资利用并得心应手的政治工具。我们应当永远不要忘记,宪法和法律只是社会和国家内部生成或造就之物,它们不可能来自天外或者神赐,更永远不是,也不可能又超然于社会和国家之外。这样的宪法和法律本质和特性决定了它们的工具性价值以及对社会和国家的从属地位。尽管有些人们把“宪法至上”、“法律至上”、“法治国”作为治国方略高唱入云,但从绝对意义上来说,从来都没有实现过纯依宪、依法而得到治理的社会和国家。诸?绱死嗟挠泄叵芊ê头芍卫矸铰灾站渴且恢稚窕埃淦淞恐皇嵌运堑墓ぞ咝约壑档囊恢智康鳌J率瞪希词乖谝恍┓ㄖ畏⒋锏纳缁岷凸遥芊ê头梢蛩匾脖匦朐谡莆丈缁岷凸易钪站霾呷ǖ恼瓮持尾愕耐骋话才藕偷鞫戎拢肫渌纳缁岷凸业鹘谝蛩兀钊绲赖隆⒕谩⑾八椎仍诨ザ校拍芨玫鼗虺浞值胤⒒庸ぞ咝缘募壑倒δ堋5比唬颐钦庋担⒉皇潜岬突蚍袢戏桑乇鹗窍芊ǖ淖魑缁岷凸腋敬蠓ǖ娜ㄍ娣缎院妥罡叩姆尚ЯΓ芊ㄔ谝磺猩缁峁娣吨械比皇亲罡吖娓窈推芳兜墓娣叮峭吃ζ渌娣兜闹占娣丁5牵芊ǖ墓ぞ咝约壑岛投哉瓮持稳ǖ拇邮舻匚唬志龆怂荒艹晌罡叩幕蜃钪盏木霾撸乇鹗钦尉霾叩牧α炕蚧疲率瞪希芊ê头杀旧硪簿3晌罡呔霾呖悸堑亩韵蠛头段АT谡5纳缁岷凸业那槭葡拢坑錾缁岷凸曳⑸卮蟊涓铩⒆椭嗟拇笫拢家韵芊ê陀泄胤勺鞒鲂薷模允视ι缁岷凸曳⒄沟男枰5比幌芊ê头梢餐⒎潜厝坏匾晕淖中薷幕蚋碌姆绞蕉恍薷模灰罡叩恼尉霾卟闳衔匾餐扇∠芊ê头芍獾恼位蛐姓熬霾摺毙问剑ㄈ窆隼词迪趾凸岢褂泄氐纳缁岷凸抑卮蟊涓锘蜃偷恼呋蚋倭欤轮谢蚴潞笤俨扇∠嘤Φ男?宪行动或通过护宪机关以适当行为赋予先前的“决策”行为以合宪性或合法性。当这种情事发生的时候,往往突显了“反宪法和法律规则决定的法律效力”运行机理及这种“效力”何以应当被承认和接受的政治现实。
(五)理性的政治决策也会导致“反宪法规则的决定”
对于“反宪法规则的决定的法律效力”这样一个极其复杂的问题,如果我们只就上面所涉及的宪法、宪政、宪治本身以及相关的社会、国家环境,政治权力的运作等方面进行探讨,显然是不全面、欠深刻的。事实上,这个问题还关涉到更为复杂和深刻的哲学上的、政治决策科学上的等方面的问题。鉴于笔者在这方面缺乏深入的研究,不能对这些方面作出详尽的探讨和分析,但对有些方面作点提示,还是必要的和可能的。
自从人类组建自己的政治社会和国家以来,如果从独立的政治科学上来看,政治决策无疑是政治行为中一项重要的内容,政治进程也无疑是不间断的政治决策中流变的。决策者为什么要进行政治决策?当然是政治本身的需要。然而决策者究竟应当怎样进行政治决策?这其中就自然涉及到影响政治决策的种种因素,对这些因素的罗列、对比、分析、考查便构成了政治科学中一个独立的分支——政治决策学,或简称决策科学。第二次世界大战以后,决策科学受到越来越多的政治学家和行政学家的关注,并逐渐形成了不同的学术理论和流派。
最先出现的决策理论和流派是所谓的“理性决策模式”。该模式的主要观点是:1、决策者知道所有同具体问题有关的目标;2、所有有关问题的信息都是可获得的;3、决策者能辨别所有可能的选择;4、决策者能够就所有选择作出有意义的价值评估;5、最终的选择是在所有选择的价值作出衡量和比较后作出的;6、所作的选择能最大限度地满足决策者对该选择价值的期望。这种“理性决策模式”是从决策规范的立场出发的,不无天真地认为,决策者不仅应当以理性的思辩作出决策,而且可能在实际上能够作出理性的决策。
然而,事实上,决策者往往并不是都作出理性决策,即使在主观上有进行理性决策的愿望的情况下,也是如此。于是另有一种关于决策理论和流派的出现,这就是由著名的行政学家赫伯特·西蒙所创立的“有限理性决策模式”。这种理论和流派认为:1、决策者事实上并不能完全掌握有关决策所需要的所有信息;2、即使决策者掌握了所有与决策有关的信息,但他处理这些信息的能力是有限的;3、决策者的决策通常不是在深思熟虑下作出的,很可能是匆忙作出的;4、决策者的决策行为通常受到有关信息的实质和获取的先后次序,即先入为主的影响;5、决策者的决策能力在复杂的决策状况中受到限制;6、决策者的决策行为受到他本人过去经历的影响;7、决策行为受决策者本人个性的影响。西蒙认为,政治决策者的理性决策是“有限的”,对政治决策结果的评判应以“满意”代替“最佳”
当代美国著名的政治学家、“政策分析”的创始人查尔斯·林德布洛姆所创立“渐进决策摸式”,在当代的政治决策理论中具有广泛的影响。该模式认为,决策过程只是决策者基于过去的经验对现行政策稍加修改而已,这是一个渐进的过程,看上去似乎行动缓慢,但积小变为大变,其实际速度要大于一次大的变革。他认为政策上大起大落的变化是不可取的,往往“欲速则不达”,它会危及社会的稳定。他主张在西方的民主体制中政府应推行渐进的政治,这主要应当体现在实行渐进的决策上。为此,他极为赞赏那些奉行渐进主义的决策者们。赞美之词跃然纸上:“按部就班、修修补补的渐进主义的决策者或安于现状者或许看来不像个英雄人物,但他却是个正在同他清醒地认识到对他来说是硕大无朋的宇宙进行勇敢的角逐的足智多谋的问题解决者”。[10]
对以上三种政治决策科学的模式或流派作系统全面的分析和评价,显然不是本书的任务,这里只就与我们讨论的主题有关的问题,作一个简括的分析。我们基本的倾向是:不论这三种模式或流派有何等或大或小的价值,也不论它们之间有多少相同或相异的方面,但有一点是相同的,即它们对政治决策的重要性、独立性和决策本身、规范本身的重要性,都给以了高度的重视,如果从我们所研究的宪法学的立场上看,似乎这三种模式或流派都对于政治决策必须依循宪法的规范、原则、精神等方面都显得不大关心,至少在文字的表述上是如此。这不难想见,这种高度独立性的政治决策会自然地,更不用说自觉地要与国家的宪法的规范及其基本原则保持一致。换句话说,这种由政治决策者以其所掌握的信息、决策目标、个人能力、个性等为基础作出的独立色彩很浓的政治决策,虽非全部,但至少会有一部分是与宪法的规范及其基本原则相悖的,这就是我们所谓的“反宪法规则的决定”。说到底,政治决策作为独立的政治行为,不论它怎样被多么睿智、理性的决策者理性地进行,总会出现一些“反宪法规则的决定”,可以说是势之使然,势所必然。于是为我们的主题研究增加了可资研究的素材。
(六)心理上非理性导致宪政行为中的“反宪法规则的决定”
2002年诺贝尔经济学奖授予了研究实验经济学的弗农·史密斯和研究心理经济学的丹尼尔·卡尼曼。后者本来不是研究经济学的。1979年,他与同事阿莫斯·特韦尔斯基一起,发表了运用心理学做决策的新的经济理论,被称为“预期理论”。卡尼曼通过这个理论,把人们在不确定下做出决定的非理性系统化,在感知心理学当中开辟了人们作出判断和决策的新途径。所谓“预期理论”,就是以实验分析生活在具有不确定性世界中的人们,在多种可能性之间作出什么样选择的理论。以往经济活动中的决策理论都是以期待效用理论为基础。所谓“期待效用理论”,就是人们合理“把效用(满足程度)最大化,在此基础上做出决定”。这种思考方法是以人作出决定的理性为前提的。
但是,人们逐渐发现,用“期待效用理论”作出的最佳判断,往往同人们实际作出的决策之间有很大差别,最大的问题出在人们作出判断和决策的“理性”方面。以“理性”为前提的理论分析人的“理性”是有局限的,实际上他常常用作出非理性决定。这种“人的非理性”是预期理论作为实证理论诞生的背景。
有意义的是,这种新兴的心理经济学对我们的宪法学研究应当具有很大的启发和借鉴价值。综观以
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