一、引言

　　对于众多的法律人而言，宪法作为实体法是一个不言而喻的事实，各国宪法中诸多的关于实体权利、义务等规定似也从实证的角度证明了这一点。因此，当我们如果问起，宪法可以作为程序法吗？大多数人或许会表现出一种愕然——宪法怎么可以成为程序法？其实，于宪法这一特殊的法律部门而言，宪法作为程序法与宪法作为实体法是两个等值的法律理论命题。

　　众所周知，宪法区别于其他法律的一个基本特性在于其是一个国家的根本大法，是一切“法律的法律”（1），在其之上已无任何的法渊可溯。宪法的这一特性就决定了其是一种绝对性的法律，正是这种绝对性，才决定了它集诸种特性于一体，也就是说，宪法既具是程序性又具有实体性，既具有公法特性，同时又具有私法特性等等。因此，认为宪法为实体法，是正确的，它揭示了宪法具有实体性；认为宪法为程序法，也同样是正确的，它揭示的是宪法的另一重要属性——程序性。但在相当长的一段时间内，囿于“宪法是实体法”的偏见，人们对宪法这种程序属性的理论探讨却并不多见。

　　近年来，随着程序法热在我国法学理论界的盛行，在人们深入探讨民诉法、刑诉法等一些部门程序法内在程序机理的同时，宪法的程序性问题也开始受到了人们的重视。2001年8月13日，最高人民法院就齐玉苓诉陈晓琪等侵犯其宪法规定的受教育权一案所作司法解释后，开创了我国宪法司法化先河，将我国的宪法程序化问题的理论与实践推进了一大步；尽管如此，我们认为，不管是宪法程序性条款的研究，还是宪法司法化的实践，它们只是反映了宪法程序性的一个侧面，都不可能较全面地理解宪法的程序属性问题，这就需要从一个更高的理论视角——把宪法作为一种特殊的程序法进行全方位地探索。

　　二、程序宪法的历史探源

　　在进化论主义看来，人类的历史总是低级到高级不断发展变化的，人类的法律史也这样。梅因爵士曾断定，它是一个“从身份到契约”的发展过程（2）；我国有学者又在此基础上进而把人类社会的法律进化史分为三个时代——刑法时代、民法时代和宪法时代。我们认为，法律从刑法时代经民法时代向宪法时代的发展是一个必然，它也是国家和社会的矛盾对立在立法上的反映。在人类社会的早期，由于社会关系的单一和国家机器的相对早熟，国家较社会处于绝对强势的地位，此时，国家的法律反映着强权和暴力的倾向，典型地表现为刑法；当社会随着商品生产与商品交换逐渐变得复杂起来的时候，以商人为代表的社会力量开始强大起来，体现公平合理、诚实信用等商业交易规则的民法便逐步得到确立，人类开始步入民法时代；当社会的力量再次得到壮大，使得国家的力量处于弱势时，限制国家权力、保障公民权利便成为必然，体现这种限制权力、保障权利的法律，就被称之为宪法。宪法确立后，人类从此迈入宪法时代。

　　宪法时代不是一个静态的概念，它也有一个从不成熟到逐渐成熟的发展过程，反映在宪法立法上，就是从宣言宪法到实体宪法再到程序宪法的变迁。

　　宣言宪法是宪法发展的最初阶段，那时还没有形成一部系统的宪法法典，所谓的宪法其实只是以政治宣言的形式确立的一系列宪政原则。

　　实体宪法是宪法开始进入法典化发展的阶段，在宣言宪法中倡导的宪政原则已经为立法实践所采纳，获得了法典的形式；由于实体宪法中缺乏程序精神，使得宪法典的自治功能较为低下，宪法尚不能通过自身的程序设定来实践真正意义上的宪政，因而，实体宪法实质上就是形式宪法。

　　程序宪法是宪法发展的高级阶段。一方面，在形式上，它是宣言宪法与实体宪法内在宪政程序原则与程序规则发展完善的直接结果。由于作为宣言宪法的宪法性文件本身通常不具有直接的操作性，也无自身的特殊的程序保障，因而其中的程序性则是表现为笼统的宪政原则，通过政治宣言的形式公布于众，这些程序原则便成为程序宪法的最早苤芽；随着宪法法典化的发展，到实体宪法阶段，原先的程序原则便开始逐步细化为实体宪法典中的一些程序规则，如通常所见的修宪程序、选举程序等等；当宪法发展到程序宪法阶段后，整部宪法典中不仅有一个起总纲性作用的正当程序规则，同时还有其他一些决定着宪法程序精神的程序规则，宪法中的实体权利便成为程序中的权利。另一方面，从本质上来看，程序宪法也是宣言宪法与实体宪法从原则到形式再到实质发展的必然结果。宪法在获得法典化形式后，其根本法的性质决定了它不可能也不应该借助于其他法律程序来现实自身，而只有通过自身内部的程序规则来保证自己的施行，为此，宪法典中必然充斥着大量的程序性条款，并成为各种实体规定的法律保障。缺乏了这些程序规定，宪法就不能真正成为一部根本法，就不可能实现真正意义上的宪政。因此，只有程序宪法才是一种实质意义上的宪法，但程序宪法是从宣言宪法到实体宪法一步步发展而来的，因而就其形式历史而言，显然经历了三个阶段，即宣言宪法阶段、实体宪法阶段、程序宪法阶段。

　　（一）、宣言宪法阶段。

　　宪政程序原则产生与确立阶段任何一个国家的程序宪法发展必然首先从宣言宪法阶段开始。宣言宪法不是一部完整的宪法法典，在程序宪法的发展过程中，其伟大的历史意义也不在于其制订当时能于多大程序上得到有效的施行，而在于其以政治宣言的形式向整个人类社会倡导一系列体现社会正义、反映时代发展方向的宪政原则，并以此标志着一个旧时代、一套旧法律体系的终结和一个新时代、一套新法律制度的开端。因此，一些思想家在评价《人权宣言》的历史贡献时，称其为“旧制度死亡证明书”（3）。

　　（二）实体宪法阶段。

　　如果说，在程序宪法的发展过程中，宣言宪法是确立宪政程序原则、锻造宪政程序灵魂的话，那么，实体宪法其实就是将这些原则以宪法典的形式予以初步确认，实现一定程序上的宪法灵魂到宪法肉体的过渡。

　　世界各国的宪政历史证明，从宣言宪法到实体宪法的发展是一种必经的历程。从宣言宪法到实体宪法的过渡，在某些国家有时会因其宪政历史过于短暂，并且又有其他国家的成功宪政经验可资借签，因而这种过渡可能不甚明显，更多的时候是合而为一的，在我国，曾有一些学者把现今正在施行的82年宪法称之为宣言性宪法，认为它们充其量只是倡导和确立了一些社会主义宪政原则，而于司法实践并无重要贡献。林来梵先生认为：“在当今我国的法律体系中，没有任何一部规范性文件像宪法这样重要，也没有任何一部规范性文件像宪法这样不重要。……这个悖论，揭示了我们的宪法规范所陷入的一种类似于被‘捧杀’的尴尬处境：一方面被高高地推崇为‘根本法’、‘母法’；另一方面却从这‘最高法’的阶位上‘滚落’下司法殿堂的台阶，甚至有可能‘滚落’到中国力图迈向‘依法治国’的脚底”（4）。在我们看来，我国宪法的重要性是不言而喻的，它确立了我国政治法律制度中的一些基本原则，其中也包括一些程序原则与规则，如人民代表大会制度、选举制度等，成为我国的立法之本、司法之基，但在现实的法律实践中，宪法确实没有被视作为一部法律而得到很好的施行，这种状况在根本上是由我国的宪法国情所决定的。由于我国的宪政历史很短，在刚开始起步的时候能够直接借鉴西方发达资本主义国家的一些成功立宪经验，因而不必一如美国、英国那样一定要先搞出个《××宣言》之类的宪法性文件，然后再逐渐过渡到正式的宪法典。但这并不是说，我国的宪政发展可以逾越宣言宪法的时代。宣言宪法作为宪政实施的前奏曲，担当着宣扬宪政思想、锻造宪政灵魂、创建宪政模式、营造宪政氛围的重要历史使命，任何致力于宪政而企图不经历这个预备阶段是不可能的。因此，我国宪法只是以一种实体宪法的形式在承担着西方发达国家宣言宪法的使命。

　　因之，程序宪法在历经宣言宪法向实体宪法的发展过程中，可以借用莫纪宏先生的一段话来诠释：“宪法原则，在逻辑时序上必然先于‘形式宪法’而存在。也就是说，关于宪法的价值观念在逻辑上应当先于‘形式宪法’自身而存在。因为在没有宪法这一特殊的法律形式之前必须有宪法观念的存在，否则，‘形式宪法’就无法进行设计，因此，相对于‘形式宪法’来说，宪法原则是宪法的实质渊源，是决定‘形式宪法’的形式和内容的基本价值准则。‘形式宪法’不论其形式也好，还是其内容，都不过是宪法的形式渊源。所以，判断一个国家宪法存在的状况，应当从以宪法原则而存在的价值宪法和以‘形式宪法’而存在的‘事实宪法’两个角度来综合考量，仅有形式发达的形式宪法，而没有逻辑上自成一体的宪法原则，无法作出该国具有健全的宪法制度的判断结论；同样，只有宪法原则，而没有固定的‘形式宪法’，也不能认为该国的宪法制度完备。当然，如果要考虑到宪法与宪政的关系，那么在逻辑上也会出现依据宪法原则而建立起实质的宪政制度的情形，宪法原则作为宪法的实质渊源，它决定了‘形式宪法’的制订、解释、适用与修改，是‘宪法的灵魂’”（5）。所以，我们可以说，宣言宪法决定了实体宪法的基本内容和价值准则，并且在一定的程度上，两者可以共同成为一国宪政状况的判据之一。

　　（三）程序宪法阶段。

　　程序宪法是宪法发展的高级形态，它的实质不在于使一部宪法典通篇都以程序性条款的形式来表达，也不在于促成某些国家制订出一部冠以“宪法程序法”之类名称的新的立法，而在于其崇尚程序、实践程序，以程序为主线贯穿整部宪法始终的宪政精神。

　　宪法为什么当以程序为主线？我国学者吴德星先生认为，程序是宪政的关键，在实施宪政的过程中，它能够保证政府行为的形式合理和形式正义性，能够使当事人的选择更具有合理性，程序的完成过程本身也就是宪政实现过程（6）。季卫东先生更就我国宪法研究及实践中的轻程序现象严厉地指出：“中国的宪政研究多注重国体、政体、权利义务等实体部分，于程序问题则不免不轻视之嫌，从中国现行宪法条文上看，需要改进之处的确不在少数，但关于公民基本权利的原则性宣言倒未见得与西方的章句相去多远。问题是，这些权利义务根据什么标准和由谁来确定，对于侵权行为在什么场合以及按照什么方式进行追究等程序性前提的规定（包括程序法的各项具体内容和实体法中的程序性配件）却一直残缺不全。……对于宪法精神以及权利的实现和保障来说，程序问题确系致命的所在”（7）。这里所述的程序，当然是指公正合理的程序，即正当法律程序。在我们看来，宪法以程序为主线主要是由宪法和程序本身所具有的特性决定的。

　　第一，宪法是根本性的法律，这就决定了程序的各种品性能在其中有效体现的可能性。第二，宪法是最高法，这就决定了其本身必须得到切实有效的施行，而绝对不能成为一纸空文，而程序的可操作性、独立性、自治性正好满足了这一特性的要求，使宪法与程序的结合成为必要。

　　因此，如果说，在宪法程序特性的发展过程中，宣言宪法是作为灵魂的宪法，而实体宪法作为肉体的宪法的话，那么，只有程序宪法才真正达到了灵与肉的完美结合，因为“法律只有进入程序，才会变成对社会生活具有影响力的活法”（8）。

　　我们认为，在程序宪法的确立中，更为主要的还在于对社会公正和正义的不懈追求，从某种意义上而言，都仅仅是一种追求社会公正和正义的手段，只有社会正义的不断牵引，才是程序宪法得以最终确立的内在动因。因此，博登海默先生说“社会正义观的改进和变化，常常是法律改革的先驱”（9）。

　　当然，西方发达资本主义国家已经完成了由宣言宪法到实体宪法再到程序宪法的过渡，但它们的程序宪法的程度还是偏低的，离一部较为成熟的程序宪法尚有一段距离。如在西方一些大陆法系国家的宪法中，至今尚未有一个正当法律程序的总纲性规定，使得这些宪法残留着很多的实体宪法痕迹；在英美法系国家中，作为直接推进程序宪法确立的司法手段，在宪法中却没有一套专门的程序设定，这就使得这些国家的宪法程序化过程在严格规则主义看来常常是无法可依的

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