容遣送、“双规”）以及与社会治安和违法犯罪间接相关的刑事社会政策（如户口政策、贫富政策）。
再次，刑事政策之“刑事”亦应作广义理解。首先，不仅对构成刑法意义上的犯罪所作出的国家反应属刑事政策范畴，而且对那些虽然不构成刑法意义上的犯罪、但属于犯罪学上的犯罪行为所作出的国家反应也属刑事政策范畴。而且，象对危害社会的精神病人采取防护措施等也属于刑事政策的范畴。其次，不仅对真正意义上的犯罪嫌疑人、犯罪人和被害人所采取的态度属于刑事政策的范畴，而且对那些虽然不属于刑法意义上的犯罪嫌疑人、犯罪人但受到国家某种限制或剥夺人身自由或财产处罚的人（如被劳动教养者、被收容审查者、被收容遣送者、被强制戒毒者和被强制收容教育者等等），以及对那些虽然不属于直接犯罪的被害人但由于某种原因陷入困难境地的人（如受灾受难者、失业下岗者）所采取的态度，也都属于刑事政策的范畴。
（三）笔者的初步看法
卢建平教授、曲新久教授以及刘仁文博士三位学者在刑事政策的很多基本问题上都比较一致，基本上都持广义说，主张以刑事政策为中心建立刑事学一体化的方法论，其中刘仁文博士的观点更加全面。这反映了我国学者对刑事政策的看法正在逐渐趋于一致。综合三位学者的观点，我们可以归纳出刑事政策的概念与范围以及相关问题。
第一，刑事政策是指国家权力机关及其授权机构为维护社会稳定、实现社会正义，围绕预防、控制和惩治犯罪对治安违法分子、犯罪嫌疑人、犯罪人和被害人所采取的战略、策略和措施的总和。
第二，刑事政策的范围不仅包括刑事立法政策，还包括刑事司法政策、刑事执行政策和刑事社会政策。刑事社会政策与其他社会政策的区别标准主要是“权力”与“目标”。
第三，刑事政策是刑事学一体化思想的核心。刑事学一体化思想是刑法学发展的逻辑结果。人类社会自从有了刑罚后，可以说就遵循了刑事一体化，只不过这是在刑法学没有成为一门独立的学科以前的不自觉状态。近代刑法学成为了一门独立学科后，犯罪学、刑事诉讼法学纷纷独立，于是学者们各自为阵。刑事政策学作为一门学科出现后，人们开始意识到建立刑事一体化的刑事学体系的重要性。在我国，老一辈学者甘雨沛、储槐植先生首先提倡，卢建平教授、曲新久教授、梁根林博士等也大力主张。刑事一体化思想也是西方三大法学流派逐渐相互吸收在刑事学领域的反映。刑事学对正义的追求、对规范的解释都必须在刑事法的适用中体现出来，指导、影响刑事法适用的重要因素就是刑事政策。法社会学在本世纪的发展、犯罪问题日益突出的现实逐渐将刑事政策推到了显学的地位。犯罪学、刑法学、刑事诉讼法学、行刑学在学科独立的同时开始关注彼此之间的联系，逐渐走向一体化，力求刑法适用的最佳社会效果。刑事学逐渐成长为体系完善、逻辑严密、内外协调的有机整体，刑事政策学则是这一体系的核心。刑事政策对刑事法的运用有导向功能，它可以促进、扩张、限制刑事法的运用。以刑事政策学为导向，以刑法学为主体的刑事一体化成了刑事学的最基本的方法论。所以建立在广义论、政策科学和决策科学基础上的刑事政策学必须以刑事一体化为基础。
第四，刑事政策毕竟是国家权力机关的公共政策，与法治国家的刑事法律如何协调，以取得最佳实施效果，是一个难以解决的问题。一般认为刑事政策具有灵活性的特点，与刑事法律之间是指导与被指导的关系。笔者认为，首先，刑事政策必须以宪法为依据，违背宪法的刑事政策应该归于无效。但这里有两个问题：一是刑事政策本身可以对宪法的解释和运用产生重大影响，如上世纪60年代美国刑事司法革命就是在刑事政策引导宪法适用的背景下发生并取得巨大成绩的。在这种情况下，如何判断在刑事政策影响下对宪法的修改、解释、适用是否违宪从而判断刑事政策的效力？二是如果宪法本身欠缺法治因素，不是或者说不完全是“宪政”意义上的宪法的时候，如何解决刑事政策与宪法的冲突问题？笔者的初步看法是这两种情况下还是应该以宪法为依据，在刑事政策影响下对宪法修改、解释只要严格遵循了程序主义原则则对宪法修改、解释具有合法性。其次，刑事政策必须受罪刑法定原则、罪刑相适应原则、平等适用刑法原则、刑罚谦抑原则、无罪推定原则、程序法定原则、辩护原则以及证据裁判原则等的约束，并符合公正、人道的法哲学理念。
二、转型时期的社会特点与违法犯罪特点
（一）社会转型含义及特点
社会转型是指社会中的人、社会整体结构（政治、经济、文化、意识形态）的整体性、结构性的变迁与发展。当代中国社会转型是指当代中国社会中的人、中国社会整体结构（政治、经济、文化、意识形态）的整体性、结构性的变迁与发展，即从传统社会向现代社会、从农业社会向工业社会和信息社会、从封闭性社会向开放性社会的整体性、结构性的社会变迁和发展。
从这个定义来看，社会转型的主体是从事现实历史活动的实践的人；社会转型的本质是人与社会整体结构发生质的变化，而成长为另一类型；社会转型的基本内容是经济市场化、政治民主化、文化多元化、意识形态多样化、社会中人的地位主体化、自由化以及人的观念和物质水准的现代化；社会转型的最终基础是生产力的变革，即从农业社会向工业社会、信息社会的转变；社会转型的目的和意义，是促进人的全面发展和社会的全面进步；社会转型的过程是一种特定的传统因素与现代因素此消彼长的进化过程和整体性的社会发展的动态过程。[4]社会转型的方式有自下而上的自然演化型和自上而下的理性建构推动型，我国当代社会转型属于后者。
社会转型一般具有整体性、复杂性与过程性或者说长期性的特征。20世纪下半叶中国的社会转型，大致可分为建国后的30年和改革开放以后的20年这样两个阶段。当前中国的社会转型一般以中共十一届三中全会为开端，社会转型的特征除上述外还有高度的自觉性和计划性、高度的系统性和配套性、全方位的大开放性和赶超跳跃性、复合性、非规范性、不确定性和弱防护性、政治与经济转型的不协调性等。
（二）转型社会的特点
社会转型要经历一个或长或短的过渡时期，这种过渡时期就是社会转型期，处于转型期的社会可称之为转型社会。
关于当代中国转型社会的特征，有学者归纳为：社会阶层的分化和利益结构的重组；传统权威的流失和社会权力的转移；社会制度（体制）的变迁和社会发展方向的变化；社会群体之间、个体之间、不同的社会力量之间的竞争和冲突加剧；信仰的危机和价值观的多元化；社会心理的焦虑和迷惘。[5]
笔者同意该观点，但从另一抽象的、宏观的角度看，制度短缺以及由此而造成社会失范的普遍性、为解决制度短缺而实施的制度的超前性、缺乏操作性以及社会违规、违法行为的普遍性才是当代中国转型社会的鲜明的更深层次的总特征。
第一，制度短缺。制度短缺反映的是制度供给与制度需求之间的关系，在一个社会给定的宪法秩序和规范性行为准则前提下，权力中心或制度供给主体提供制度安排的数量和质量都可能出现不足的现象。当前我国社会转型存在的制度短缺主要是制度供给不足型短缺。其根本原因主要有：制度供给的数量不足引起制度短缺；制度供给主体由于制度供给或创新的意愿和能力不足而引起的制度短缺；制度供给主体在具体执行和实践制度安排方面的能力和意愿不足而引起的制度短缺。同时制度供给还受如下条件的约束：宪法秩序的约束；制度安排的成本约束；财政收支的约束；分利集团化的约束；文化背景和意识形态的约束。[6]因而制度短缺在当代中国转型社会具有必然性。
第二，社会失范的普遍性。由于当代中国转型社会制度的有效供给不足，制度短缺而造成社会失范的普遍性。个人行为如何与集体行为相一致成了大问题。学者认为，转型社会的良性发展需要制度整合（法律整合、权力整合，包括对制度的认同）和道德整合（包括道德认同，即公民对社会道德信仰体系、规范要求的善的肯定，及其自觉践履的现实倾向。）在现代文明社会，制度整合优先于道德整合，制度认同优先于道德认同。[7]然而在当代中国转型社会，对制度与道德的整合是一个长期的过程，制度有效供给不足，制度短缺是经常发生的情况，社会失范的普遍性由此不可避免。社会以前的规制体系难以承载新的任务，显规则在实际执行中不力，偏离正常秩序状态的潜规则以相对合理的姿态大行其道，过于超前的社会主流话语规则又以转型期的指导理论自居，整个社会往往处于规范不足的失范状态。
第三，大量新制度的超前性、缺乏操作性。我国的社会转型是基于外部压力而发生的自上而下的理性建构型方式，往往缺少自然演进型方式所具有的经济基础和思想舆论基础，在这种情况下社会转型的任务更加艰巨。作为后发型发展中国家，我们从国外照搬了大量制度以解决制度短缺问题，但由于缺少研究，基础条件不具备，先进的制度与乡土中国社会固有的传统制度以及民间习惯规则不相协调，结果往往造成了传统秩序的破坏和新制度实际上的无效或者效力低微，给人一种“有法不如无法”的感觉，这进一步加剧了社会的无序。
第四，社会违规、违法、甚至犯罪行为的普遍性。由于社会发生结构性变化，利益重组与利益分化，同时由于人们按照合法、合理渠道实施其行为的条件欠缺，使得大量社会中人的行为往往失去行为方向，因而不可避免地出现大量违规、违法、甚至犯罪行为；同时由于社会失范的普遍性，新的规制体系往往采取更超前的规则，由此必然导致大量行为违规化、违法化、甚至犯罪化。不合秩序的行为越多，违反者必然会更加怀疑、淡薄规范，同时由于解决社会冲突固有的资源的有限性，大量的违规、违法、甚至犯罪行为没有得到及时处理，在被处理者的心理中也有不公平之感，这就削弱了新制度的权威性，加剧了进一步的违规、违法、甚至犯罪行为。
（三）转型社会的违法、犯罪特点
我国学者对社会转型期犯罪问题的研究，大都集中在经济发展与犯罪的关系和社会转型与犯罪增长的关系两个方面，主要有正比论、同步论、代价论和双重效应论四种理论观点。[8][P151]正比论认为，犯罪率与经济发展成正比；同步论认为，犯罪率的上升趋势与经济发展趋势呈同步状态；代价论认为，犯罪问题是社会转型要付出的代价之一；双重效应论（又称正负效应论）则主张，犯罪对社会转型既有正效应，也有负效应。四种观点各有一定道理，但不可否认，转型中的中国社会已经进入第四次犯罪高峰期，与转型前的中国社会相比，社会违规、违法、甚至犯罪行为在较长时间内具有一定的普遍性。犯罪现象具有一些新的特征：
第一，犯罪率持续“爬高”。自1949年以来，我国已经经历了五次犯罪高峰期①，目前正是第五次犯罪高峰期。这次高峰期在犯罪率急剧增长的同时，重大案件的上升幅度十分突出，犯罪的恶性化程度日益加剧。
第二，传统的普通犯罪类型继续恶性发展：以“拳”实施的严重侵犯人身法益的暴力犯罪增长较快，杀人、伤害、绑架、拐卖人口犯罪随“严打”的开展持续攀升；侵犯社会法益，危害公共安全的犯罪如爆炸犯罪、枪支犯罪增幅较大；为“钱”而实施的侵犯财产法益的刑事犯罪呈高发状态，抢劫、抢夺“双抢”犯罪、诈骗犯罪更加公开化、频繁化，盗窃几乎成为无所不在的、发案率最高、人们普遍担心的犯罪，综观近十年来我国刑事案件的统计数据，抢劫、盗窃、诈骗、抢夺等侵财型案件一直占刑事案件总数的75%以上；侵犯国家法益的由国家工作人员以“权”实施的贪污贿赂、渎职犯罪已经普遍化，对国家的管理能力，合法性与合理性形成了严重挑战。
第三，色情犯罪、毒品犯罪、黑社会犯罪等犯罪现象死灰复燃，恶性发展。特别是近年来，中国的黑恶势力发展很快，并迅速蔓延。南京大学专门研究黑社会现象的学者蔡少卿估计，中国黑社会性质组织成员至少有100万人左右。[9]黑社会犯罪即将成为对中国社会稳定和谐的社
上一页 [1] [2] [3] [4] [5] 下一页
