作体系的这种滞后性(传统性)明显体现在以下几个方面:计划经济色彩仍然较重、仍然以权威政治为组织保证、以身份制(如户籍制度、单位制度等)为运转前提。[14]笔者认为,我国社会治安综合治理方针最大的问题是,“严打”是否应该作为首要环节的问题。如果将“严打”这种军事色彩较浓厚的政策作为首要环节,容易使社会治安综合治理沦为政治运动,超出法律的界限。
(二)现行刑事政策的特点
陈兴良教授认为,我国目前的刑事政策具有三个特征:[11]
第一,刑事政策的意识形态化。惩办与宽大相结合的刑事政策,是从战争时期对敌斗争策略演变而来,在建国初期的镇压反革命的政治运动中确立的,因此,惩办与宽大相结合的刑事政策具有明显的政治话语特征。与其说它是刑事政策,不如说它是政治政策。在这种情况下,惩办与宽大相结合的刑事政策的意识形态化是在所难免的。即使后来的“严打”政策也是充满了政治意味。我国刑事政策的制定与运作的这种政治性,是和我国的政治体制与政治生活紧密联系的。也正是这种刑事政策的意识形态化给予刑事政策以一种强大的生命力。它不仅仅局限于法律领域,而是对整个社会生活发生巨大的影响。因此,我国刑事政策的推行不是完全以司法权为驱动的,而是直接以国家政治权力为其后盾的。这对于实现刑事政策的目的具有保证作用,但刑事政策的意识形态化也使它的实施游离于法律之外成为一种赤裸裸的政治而不是通过法律推行的政治。在法治社会,刑事政策法治化已经是一种必然的选择。
第二,刑事政策的实用化。从惩办与宽大相结合刑事政策到“严打”的刑事政策,都与我国将刑事法视为统治阶级专政的工具有关系,这导致了刑事政策的泛政治化倾向,使得刑事政策很容易沦为达到某种政治目的的工具。
第三,刑事政策的策略化。我国对刑事政策的理解很多都局限于对犯罪做斗争的策略上。刑事政策的策略化观念直接来源于革命战争时期对敌斗争策略的总结。在刑事政策的策略化方面,有两点是值得我们注意的:一是将犯罪人与敌人相类比,因而刑法就成为对敌斗争的工具,从军事斗争与阶级斗争的立场出发确定刑事政策的任务,这就是刑法的军事化。二是将刑事政策的重点放在分化瓦解敌人(犯罪分子)的策略上。但政策与策略并不相同,政策总是一定的政治主体(通常是国家、政党、政府或者社会组织)为达致一定的政治目的而制定的行动准则。在政策的概念中,主体——目的——行动准则是不可或缺的内容。政策不是行动本身,但它是指导、支配或者制约着将来的行动的准则。显然,策略这一概念远远没有政策这样丰富的内容,策略是一种对策,是一种带有谋略性的对策。在某种意义上说,策略是可以包含在政策之中的,但政策又决不能简单地等同于或者混淆于策略。在刑事政策上也同样应当区别于策略。刑事政策是国家为达到控制犯罪的目的而制定的犯罪治理措施的总和。在这些治理措施当中,包括防范性措施、惩罚性措施和矫正性措施,都是刑事政策不可或缺的内容。但是,在刑事政策策略化倾向的掩盖下,刑事政策的内容局限于分化瓦解和打击犯罪分子的对策,使刑事政策的视野大为遮蔽。
除上述特点外,笔者认为,我国刑事政策还有一特点就是缺少刑事法哲学的有利支撑以及缺少科学刑事政策正确实施的基础。有学者归纳了我国刑事政策具体存在的三大问题:第一,我国现行的刑事政策制定的科学化程度不高,大多受到政治运动的影响,刑事政策的政治色彩浓于犯罪与刑罚的自身规律。第二,个别刑事政策追求短期轰动效应,忽视长期治理。如“严打”刑事政策始终占主流地位,而“严打”的实际表现却是“头痛医头,脚痛医脚”,在具体方式上采取“运动战”、“歼灭战”;在政策目标的制定上也过于理想化,如1983年的“严打”,由于对改革开放后刑事犯罪的复杂性和长期性缺乏科学的认识,因而将其定位在“一网打尽”上,这样的刑事政策注定会以短平快的打击策略为基点,而不可能着眼于预防和长期斗争。后来的事实证明,“一网打尽”的目标并没有实现,事实上也不可能实现。第三,刑事政策与刑事法律不分,刑事政策取代刑事法律。[15]这三个问题都与刑事政策的这个特点有关。首先,刑事法哲学是关于刑事法的正义、合目的性、安定性、谦抑与人道的哲学,正义、合目的性、安定性,谦抑与人道是现代法治国家刑事法最基本的价值追求。作为指导刑事法的立法、司法、执行的刑事政策也必须建立在这个刑事法哲学基础之上。我国对刑事法哲学的基本价值的认识还没有完全统一,虽然对刑事法实践有一定影响,但基本上还处于探索阶段,还没有比较普遍地用于指导刑事法实践。实践中,也没有什么法哲学基础支撑,如果说有的话就是从实际出发,具体问题具体分析这种普适性的哲学方法论。而这种普适性的哲学方法论与法哲学还是不同的,实践中往往为了短时间的稳定和谐而牺牲了正义。其次,科学刑事政策的正确实施需要一定基础即法治社会,成熟的市场经济和理性主义的文化,而这些基础直到今天我们都还不完全具备,由此,我们对刑事政策的认识很难具有科学性,即使认识到了科学的刑事政策,如社会治安综合治理战略,我们也不可能科学地去理解它、实施它,以“严打”做为它的首要环节就说明了这一点。由于这一特点,使得我国的刑事政策偏重于短期功利,把政策凌驾于法律之上,不适当地当成了政治手段,当成了控制社会的政治工具。
(三)刑事政策的合理选择
我国已经进入社会转型的加速期,在社会法治化程度比较低,市场经济体系不成熟,理性主义文化还没有全面取得主流文化话语的情况下,如何制定和实施科学的刑事政策?目前刑事政策的主流话语是社会治安综合治理,但综合治理的首要环节是“严打”,说到底,刑事政策的主流话语还是动用刑罚手段与违法犯罪做斗争的“严打”政策。“严打”政策实际上对惩办与宽大相结合政策的取代是我国过度重视刑罚手段,同时也欠缺非刑罚的社会控制手段的结果。“严打”政策在我国特定的政治、经济、文化背景下具有一定的合理性和短期的有效性,但随着我国社会转型的加速,礼治社会逐渐向法治社会,计划经济社会逐渐向市场经济社会迈进,我们有必要制定科学的刑事政策,以指导我国的刑事法实践。社会治安综合治理应该说是科学的刑事政策,但我们应该赋予其新的含义。我们应该继续坚持惩办与宽大相结合政策,全面放弃作为政治运动的“严打”政策,实行轻轻重重的刑事政策,同时在经济犯罪领域、贪污贿赂、渎职犯罪领域针对社会转型期在这些领域违规、违法、犯罪行为的普遍性我们应该实行“抓大放小”的宽容政策。
1、社会治安综合治理:刑事政策总方针
社会治安综合治理是一个系统工程和长期的过程,作为刑事政策总方针,具有科学化的潜质,现行的社会治安综合治理政策需要进行改革,以适应社会转型加速期的社会形势。
“综合”是社会治安综合治理的核心与灵魂,综合指部门综合(公安、保卫、纪检、监察、劳改、审计、法院、检察院、司法)、手段综合(政治、经济、行政、文化、法律、教育)、方法综合(政保工作与治安工作相结合、专门工作与群众工作相结合、专项治理与基础建设相结合)、目标综合(打击、改造、预防、减少犯罪)。治理包括打击、防范、教育、管理和改造。[16]
学者认为,要实现社会治安综合治理工作的转型应当确立三种理念:第一,犯罪控制理念。现代型社会治安综合治理工作模式应当是一种建立在以控制犯罪为基本理念基础上。这种犯罪控制模式舍弃了试图消灭犯罪的不切实际的理想化做法,同时认为犯罪是可以控制的,即便是在社会转型加速期也能够有效控制犯罪,创造良好的社会治安环境。现代型社会治安综合治理工作体系的设计,均服务于有效控制犯罪的总体目标。其对犯罪现象的反应既可能是积极的,也并不排斥消极性的反应,例如培育公众对犯罪现象的容忍度。第二,政府责任理念。在治安问题上,政府与民众之间的关系应当是一种服务者与被服务者的关系,为民众提供治安服务首先是政府的责任。在社会治安综合治理工作中,政府不能强求一般民众及社会组织承担相应的治安责任,而只能通过号召手段、市场手段等鼓动、吸引他们投入社会治安综合治理工作。政府可以通过市场化的运作手段,购买治安服务项目,委托单位、社会团体或个人管理一项“治安项目”来凝聚治安的“合力”。从另外一个方面看,政府责任就是在社会治安综合治理过程中,对许多犯罪原因、条件或者是“约束”的东西加以改善和消除。第三,开放、和谐理念。[14]
关于社会治安综合治理传统模式转型的路径问题,上海市委政法委、综治委提出了社会治安综合治理工作“市场化、社会化、法制化、信息化”的四点要求。笔者认为,主要是市场化、法治化、信息化三方面,这是我国社会治安综合治理改革的正确选择,因为社会治安综合治理主要是政府的责任,并且主要是警、检、法、司、监察、监狱等部门的责任,其他个人、单位、社会组织一般主要是积极协助,这是现代民主法治政治各司其职的基本要求。
首先,市场化主要包括:政府基于政府责任向社会公众提供基本的安全服务;政府鼓励建立市场化的、民间的公司制治安机构;需要额外的、特别的治安服务的个人或者组织,包括国家都可以自由地从市场自费购买这种服务。
其次,法治化主要包括:制定社会治安综合治理法,使社会治安综合治理有法可依,并且社会治安综合治理法应该体现上述谈到的市场化要求,不违背宪法、刑事法;社会治安综合治理法的实施应该以警、检、法、司、纪检、监察、行政执法部门等为主体。
最后,信息化体现为建立全国治安信息网,实现治安信息共享,以提高社会治安综合治理工作的快速反应能力。
2、全面放弃“严打政策”
“严打政策”是特定历史条件下的产物,与中国数千年以来的重刑主义传统一脉相承。中国进入转型期后,由于社会的无序与混乱,“乱世用重典”的指导思想频繁出现,一直持续到现在,司法实务部门积极强调“严打政策”的必要性。但“严打政策”与中国目前的转型加速期形势已经不太相适应了,“严打政策”日益受到刑事法学者和社会学学者的批评,“严打政策”的废除问题已经提上了日程。笔者主张全面放弃“严打政策”。理由如下:
第一,产生“严打政策”的政治、经济、文化条件随转型加速期的到来正逐步退出历史舞台。政治上,我国正走向自由的民主社会,法治化取得了很大进步,社会人的法治意识得到了广泛启蒙;经济上,我国市场经济体制一定程度上已经初具雏形,微观经济主体的“理性人”、“经济人”意识强烈,竞争与风险意识已经深入人心,通过市场配置资源已经初见成效;文化上,人性恶的假设与人的理性认识能力的有限性也得到越来越多的赞同,平等竞争的文化机制已经处于形成之中。这些条件为我国社会治安综合治理这一科学化的刑事政策总方针的实施提供了基础,社会治安综合治理发展趋势的市场化、法治化与信息化已经使得“严打”不可能再是社会治安综合治理的首要环节。
第二,“严打”基本上成为了我国定期进行的打击犯罪的的带有浓厚军事色彩的政治运动,对社会的法律控制本应该是法律部门的职责,但“严打”使得执政党、政府的非法律部门全面参与进来,混淆了立法权、行政权与司法权的相对界限,使得“严打政策”必然超出法律之外,造成对正在建设的法治的破坏,并且,侵犯人权发生的可能性很大,不利于国民健康的法治心理的培育。
第三,“严打”容易导致法律部门在非“严打”期间的不作为倾向,极大地影响了政府形象。
第四,“严打政策”虽有短期功利作用,但犯罪高峰随三次“严打”的进行而更加升级说明了“严打政策”的失败。
3、惩办与宽大相结合的政策
在全面放弃“严打政策”是同时,我们应该继续坚持惩办与宽大相结合的政策。对已然之罪应该在罪刑法定原则、罪责刑相适应原则、平等适用刑法原则指导下,坚持以
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