4、刑事政策两极化：“轻轻重重”与“抓大放小”

　　我国的刑事法从总体上看是一部重刑法典，刑法中的死刑罪名70余个，盗窃、贪污、受贿以及大量纯粹的经济犯罪的法定刑都有死刑规定。刑事诉讼法中没有无罪推定原则和一事不再理原则的完整的科学的规定。由于我们长期坚持的“严打”刑事政策，使得重刑刑事法的重刑化倾向更加突出，这与轻刑化、人道化的世界潮流不相一致。

　　白建军教授认为，面对苛厉与宽宥的选择，我国刑事政策主体更多地选择了苛厉，即总体上“择重”；动态中的刑事政策总体上“趋重”；对悖德性较弱的犯罪评价相对“偏重”。③从立场分析的角度看，“三重”意味着刑事政策主体对犯罪现象的容忍度较低，或者说对犯罪反应强烈，立场强硬，态度坚决。犯罪控制主体可以选择反应手段的贫乏、国家被害本位的犯罪观、国家本位的政治经济价值取向以及实际生活中犯罪现象本身的发展变化决定了“三重”有其历史必然性。“三重”政策赖以存在的社会基础和历史条件本身，正在随时间的推移而发生着某种微妙的变化，有些甚至逐渐走向消失。因此，适当提高社会对于犯罪的容忍度，国家降低针对犯罪的反应强度，并从被害本位逐渐走向裁判者的中立立场，越来越多地通过刑事立法、司法体现“严而不厉”（刑法法网严密而刑罚不严厉）的政策导向，是现代我国刑事政策的应然的发展趋势。[17]

　　刑罚轻缓化应当是我国刑事法和刑事政策发展的趋势和潮流。国外的“轻轻重重”的刑事政策值得我们借鉴。

　　现代国家基于对犯罪原因多元论的认识、基于目的刑观念和刑罚经济学的成本效益观念以及刑罚人道化、轻缓化潮流的影响，自20世纪后半期以美国为代表在世界范围内出现了“轻轻重重”的刑事政策两极化趋势，即对轻罪实行更轻缓的处理，对重罪进行更严厉的打击。

　　“轻轻”在各国的立法和司法实践中体现为非犯罪化、非刑罚化、非监禁化。非犯罪化表现为立法上缩小了法定犯罪圈，将一些原本就十分轻微的犯罪从刑法中剥离出去使之不构成犯罪，由其他民事行政手段予以处理，非刑罚化表现为司法中对犯罪人的量刑趋于轻缓，短期自由刑适用严格受限，量刑标准上也逐渐从传统的罪刑均衡原则发展为责任与预防相结合的量刑原则，非监禁化表现为行刑上限制监禁刑的实际使用，采取缓刑进行考验，尽量采取罚金刑等的替代措施。

　　“重重”是指在强调对轻微犯罪轻缓处理的同时也十分重视集中有限的刑罚资源严惩严重犯罪。该刑事政策的出发点在于通过加大严重犯罪付出的代价迫使犯罪人在利益冲突中放弃犯罪以达到控制和预防犯罪的目的，通过个别预防达到一般预防的目的。它的特点是对特定犯罪和特定犯罪人的特定情况在立法、司法、行刑上从重、从严打击，是有目标、有范围、有对象的重刑化。重刑主义的刑事政策在实践中具体表现为对严重的暴力犯罪、跨国境犯罪、恐怖主义犯罪、黑社会犯罪等采取从重的刑事政策态度，在刑事诉讼程序上取消对当事人的某些权利保障，在行刑上则适用强化监禁的方式，在监禁上予以高度警备并有关于禁止缓刑和假释的规定。[18]

　　我国有学者将这一政策表述为“抓大放小”④，指出，“抓大放小”即对待严重的有组织犯罪、暴力犯罪、国家工作人员的职务犯罪等严重危及社会生存与发展、民众安宁与秩序的犯罪，也就是不能不矫治或矫治有困难的犯罪与犯罪人实行严格的刑事政策，即“抓大”，但“抓大”绝不是加重或提高对犯罪人的处罚幅度，更不是运动式的“严打”；对于情节较轻的刑事犯罪、偶发犯罪、无被害人犯罪、与被害人“和解”的犯罪等，也就是不需矫治或矫治有可能的犯罪与犯罪人实行宽松的刑事政策，即“放小”，也就是说，对于这些犯罪，可以并且应当实行司法上的非犯罪化（包括两方面：一是通过法律解释尤其是司法解释的方式，将原来为刑法处罚的行为解释为不受刑法规制的行为；二是事实上的非犯罪化，也就是在某一刑法法条尚属有效的情况下，只是司法机关基于某种合理的理由而不适用或很少适用此法律进行处罚的情况。），或处罚上的非刑罚化，或者执行上的非机构化。易言之，在刑事政策的层面，应当实行两极化的刑事政策。没有“放小”，就不可能有刑事政策上的“抓大”，也不可能最大限度地避免刑罚的负面效应从而实现刑罚效益的最优化。同样，没有刑事政策上的“抓大”，也不可能有真正意义上的“放小”。[19]

　　龙宗智教授还专门探讨了规制我国转型期经济的“抓大放小”的刑事政策。他指出，目前，中国经济生活中的违规具有普遍性。这是由于转型期经济失范以及缺乏支持经济良性运作的必要条件，从而在一定程度上，使“逼良为娼”成为一种社会机制。应对普遍性违规的方式之一是严格规制，但全面性严格规制将引起合理性与可行性质疑。因而需要“抓大放小”，重点打击严重经济越轨，因此应当适当提高定罪标准，实行相对灵活的追诉政策，坚持以社会危害性为中心，注意刑法实施的社会效应。[20]

　　“抓大放小”政策中，“大”“小”怎么区分？

　　一般认为，“大”指严重侵犯社会法益的集团犯罪、黑社会犯罪、恐怖主义犯罪、毒品犯罪，严重侵犯人身法益的暴力犯罪、严重侵犯国家法益的公职人员犯罪等严重犯罪。笔者认为，确定“大”与“小”的标准不能只看犯罪的严重程度以及刑法所规定的法定刑的高低，而还应该看现实社会中该种犯罪发生与否的期待可能性。在我国，经济领域、国家工作人员的职务方面的违规、违法、犯罪具有普遍性，这与转型社会所产生的“逼良为娼”机制有很大关系。因此，如果仅仅因为刑罚法定刑较高而作为“大”来处理，有不公正之嫌。

　　注释：

　　①第一次犯罪高峰是在建国初期，峰顶为1950年，当年立案53.1万起。这次犯罪高峰正值两种社会制度更替的剧烈动荡时期；第二次犯罪高峰发生在三年困难时期，峰顶为1961年，当年立案42.1万起，这次高峰主要是天灾人祸引起的；第三次犯罪高峰发生在文化大革命期间。“文化大革命”是建国以来的一场大浩劫，从1966年5月至1976年10月，历时十年。犯罪高潮在1973年达到峰顶，当年立案53.5万起。这是一次复杂而又独特的犯罪高峰，是特殊历史时期出现的特殊犯罪高峰；第四次犯罪高峰从1978年开始（立案53万起），1981年达到峰顶，当年立案89万起，发生在7、80年代交错之际；第五次犯罪高峰是在改革开放逐步深入扩大，商品经济迅速发展，各种社会矛盾明显暴露的背景下出现的。时间持续之长，案件上升幅度之大，犯罪类型、手段之繁多，危害之严重，都是前几次犯罪高峰所不可比拟的。

　　②学界一般认为“严打”始于1983年，以1983年8月全国政法工作会议召开、1983年8月25日中共中央《关于严厉打击刑事犯罪活动的决定》以及1983年9月2日人大常委会通过的两个《决定》为标志。笔者认为，实际上1982年1月11日《中共中央紧急通知》、1982年3月8日人大常委会通过的《决定》、1982年4月13日《中共中央、国务院关于打击经济领域中严重犯罪活动的决定》是“严打”的开始标志之一，由此开始了严厉打击严重经济犯罪的斗争；83年开始了严厉打击社会治安领域犯罪活动的斗争。从此“严打”几乎在所有社会生活领域展开，中国因此进入以“严打”作为对社会进行法律控制和政治控制的重要手段时期。

　　③白建军教授在该文中指出：“我们把刑事反应的力度与犯罪的悖德性强度之间的这种负相关现象，即悖德性越大，刑事反应越宽宥，悖德性越小，刑事反应越苛厉的现象，称为犯罪与刑事政策之间关系的偏重。”

　　④笔者所引该文作者蔡道通在该文注释中指出，在刑事政策意义上，对“抓大放小”观点的借用，最早为中国政法大学教授王牧先生在1999年中国犯罪学年会（常州）上所作的主题发言中提出。

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